O direito ao esquecimento como construção jurídica recente em nosso ordenamento jurídico, precisa teus seus fundamentos jurídicos bem delimitados, diferenciando-o dos demais institutos já previstos em lei, de modo a justificar a sua criação (SARLET; FERREIRA NETO, 2019, p. 61). Contudo essa delimitação não tem sido tarefa fácil, sendo que a expressão “direito ao esquecimento” tem sido utilizada por qualquer pessoa que deseje não ser vinculada, ou lembrada, por fatos pretéritos de sua vida (FRAJHOF, 2019, p. 114).
Explica Frajhof (2019, p. 116) que a dificuldade sobre o direito ao esquecimento, não está restrita discussão doutrinária sobre a concordância ou não com esse instituto, é questão ainda mais profunda, que trata sobre o seu conceito, a sua aplicação, os bens jurídicos que tutela e as obrigações decorrentes de sua violação. Mais ainda, a autora aponta (2019, p. 150) que esta indefinição tem influenciado as demandas que tem alcançado o judiciário, especialmente em análise aos Tribunais de Justiça Estaduais, de modo que os pedidos que versam sobre o direito ao esquecimento têm sido fundamentados como qualquer um dos direitos da personalidade10.
10 Frajhof explica (2019, p.150) que ao invocar o direito ao esquecimento, nas demandas que chegam ao
judiciário, os fundamentos baseados nos direitos da personalidade utilizam-se majoritariamente do direito à privacidade e à imagem.
Tema bastante em voga na atualidade, o direito ao esquecimento, foi assunto de audiência público do Supremo Tribunal Federal no dia 12/06/2017. Schreiber (2017) diante das pautas discutidas sintetizou três posições adotadas:
1) Posição pró-informação: aditada por aqueles que alegam que não haverá um direito ao esquecimento, porquanto este não está presente na legislação brasileira e não pode ser extraído de qualquer direito nesta prevista, sequer dos direitos fundamentais. Ainda, defendem estes, que a liberdade de expressão prevalece sempre e que o instituto é contrário à memória do povo;
2) Posição pró-esquecimento: defendida pelos que acreditam que o direito ao esquecimento existe e deve preponderar como expressão do direito da pessoa humana à privacidade, à intimidade, à reserva e tem como base a cláusula geral da tutela da dignidade da pessoa humana. Alegam que prevaleceria a dignidade da pessoa humana em face da liberdade de informação sobre fatos pretéritos;
3) Posição intermediária: alegam que a Constituição não prevê hierarquia entre a privacidade e a liberdade de expressão, sendo o direito ao esquecimento decorrente da primeira. Ainda, defendem que sendo ambos direitos fundamentais, deve-se recorrer a ponderação como forma de garantir o menos sacrifício possível para os interesses em colisão. Observa-se por detrás da posições acima apresentadas por Schreiber, um pano de fundo relacionado a definição do conceito e autonomia do direito ao esquecimento. Na posição pró-informação, defende-se a sua não previsão na legislação brasileira; na posição pró-esquecimento apresenta-se um direito ao esquecimento fundado na cláusula geral da tutela da dignidade; e na posição intermediário posição que entende que seria o direito ao esquecimento decorrente do direito à privacidade.
Neste sentido, classificação interessante que resume os estudos doutrinários, dando especial atenção à autonomia do direito ao esquecimento, é apresentada por Pinheiro (2016, p. 99)
a)Autonomia do direito ao esquecimento, com fundamento na dignidade da pessoa humana;
b)Direito ao esquecimento como uma faceta do direito à privacidade;
c)Autonomia do direito ao esquecimento, resultante de uma múltipla fundamentação, destacando-se, inclusive dignidade e privacidade, mas também imagem e situações jurídicas conectadas à fluência do tempo, como prescrição, anistia, reabilitação criminal, prazo máximo para manutenção de informações em bancos de dados, etc.
Ambas as classificações apresentadas, tem como intuito a conceituação do instituto e a verificação de sua origem, porém, por acreditar na melhor adequação a este trabalho, nos aprofundaremos brevemente naquela apresentada por Pinheiro.
A corrente majoritária no âmbito do direito civil defende ser o direito ao esquecimento um aspecto do direito à privacidade, relacionado a autodeterminação informativa (FAJHOF, 2019, p. 115). Neste sentido, Consalter (2017, p. 186) explica que o fundamento mais utilizado é que o direito ao esquecimento é relacionado “a necessidade de reserva, de recolhimento, conforme suas convicções, sua autonomia, mas também pelo que emana e representa em dado contexto social.”.
Branco (2017, p. 171) argumenta que o direito ao esquecimento é um aspecto do direito à privacidade, tendo em vista que o último na visão contemporânea se relaciona ao controle de dados pessoais, incluindo os dados pretéritos. Explicita o autor (2017, p. 171) que “se até mesmo dados que pouco ou nada revelam sobre o seu titular são objeto de proteção pelo direito de privacidade, com igual razão devem ser tutelados, sob o mesmo direito, dados pretéritos, que podem vir a causar dano ao titular caso sejam revelados tempos depois.”.
Quanto à corrente doutrinária que entende que a o direito ao esquecimento é autônomo resultante de múltipla fundamentação, explica Pinheiro (2016, p. 122) que estes sem excluir a fundamentação com base na dignidade da pessoa humana e do direito à privacidade, afirma a existência do instituto jurídico “mediante uma gama de previsões legais”. Aprofunda-se a autora (2016, p. 122) ao destacar que são apontados principalmente o Código de Defesa do Consumidor, a reabilitação criminal, assim como, prescrição, decadência e anistia.
A terceira corrente traz o direito ao esquecimento como autônomo e decorrente do direito fundamental da dignidade da pessoa humana Bezerra Júnior (2018, p.94) explica que estes defendem a criação de um direito que possui como objeto jurídico específico a memória individual em contraposição à memória coletiva, de modo que não seria variante de nenhum outro direito da personalidade, mas sim, nova categoria.
Ademais, interessante teoria é apresentada pelos autores Ingo Wolfgang Sarlet e Arthur M. Ferreria Neto, que relacionam o direito ao esquecimento ao direito a identidade11 e
11 “[...] o direito à identidade, entre outros aspectos, toca na pretensão de o indivíduo se apresentar e ser
apresentado publicamente, mas sempre e exclusivamente de forma verdadeira e fiel à realidade ou ao contexto em que esse se encontre atualmente inserido. Isso significa dizer que cada particular possui o direito de se ver reconhecido socialmente como sendo não apenas único, mas também diferente dos demais, o que lhe garante o direito de possuir um nome, uma aparência exclusiva, uma voz individual e uma narrativa pessoal.” (SARLET; FERREIRA NETO, 2019, p. 73).
direito a autodeterminação informacional12. Apesar da classificação e conceitos de direitos da personalidade utilizados pelos autores diferirem daqueles apresentados neste trabalho, interessantes são as observações formuladas por estes.
Deste modo, afirmam os autores (2019, p. 70) que o direito ao esquecimento não pode ser compreendido como especificação do direito à privacidade, ou como derivação da proteção de dados, apesar de estar relacionado a estes, pois o instituto jurídico em questão está relacionado ao direito à identidade. A diferença entre o direito à privacidade e o direito à identidade, e motivo pelo qual há vinculação a este, consiste no fato de que o primeiro esta relacionado a proteção de elementos internos da vida do indivíduo, tendo uma feição preservativa, enquanto o segundo permite ao titular controlar a maneira a qual seus dados serão utilizados, tendo uma dimensão construtiva. (SARLET; FERREIRA NETO, 2019, p. 74).
Por fim, Luis Martius Holanda Bezerra Júnior (2018, p. 96) apresenta corrente na qual defende a desnecessidade de criar mais uma categoria autônoma de direito da personalidade para tutelar aqueles que desejam ser esquecidos, porquanto basta apontar uma ofensa aos direitos já existentes.
Conceitua Bezerra Júnior (2018, p. 93)
O direito ao esquecimento é um direito subjetivo de índole negativa, ou seja, opera no campo gerador de um dever geral de abstenção, invocado quando se busca obstar ou reagir a uma violação, sem qualquer utilidade ou justificativa de interesse público, de direitos da personalidade, tais como a honra, o bom nome, a privacidade, o livre desenvolvimento pessoal e a integridade psíquica, por meio da permanência, por tempo indefinido, ou da simples rememoração de dados, notícias ou informações aptas a causar relevante constrangimento ao indivíduo.
O autor (2018, p.93), ainda apresenta o instituto de não ser lembrado eternamente, como decorrente da dignidade da pessoa humana. Porém, diferente das correntes mencionadas acima, seria o direito ao esquecimento um direito “multifacetado ou complexo”, que traz para a sua concepção a identificação direitos como nome, honra, privacidade, dentre outros que tragam como consequência uma ofensa ao “direito de ser esquecido ou deixado em paz” (BEZERRA JUNIOR, 2018, p. 96).
12 O direito a autodeterminação informativa para os autores é decorrente do princípio da dignidade da pessoa
humana na condição de cláusula geral de proteção da personalidade, do direito à inviolabilidade dos dados pessoais e diferencia-se do direito à privacidade, apesar de terem um ponto de congruência e intersecção. (SARLET; FERREIRA NETO, 2019, p. 127/128).
Portanto, o diferencial da teoria de Bezerra Júnior, encontra-se na defesa de que o direito ao esquecimento se trata de direito complexo que deveria buscar a sua concretização em um dos direitos já reoconhecidos como da personalidade (2018, p. 93). Mais ainda, explica o autor (2018, p. 96) que as lesões e ameaças ao direito de não ser eternamente vinculado a um fato pretérito, poderão atingir diversos aspectos jurídicos tutelados da personalidade, a depender do caso concreto.
Diante das correntes doutrinárias apontadas que tem surgido e tomado forma no ordenamento jurídico brasileiro, importante observar que estas prestam-se a discutir aspectos essenciais sobre o direito ao esquecimento, analisando desde sua origem, passando pelo bem jurídico que tutela.
Deste modo, o presente trabalho identifica-se com a corrente que entende ser o direito ao esquecimento um direito autônomo, assim, conceitua LIMA (2014, p. 97).
Propomos conceituar o direito ao esquecimento como um direito autônomo da personalidade através do qual o indivíduo pode excluir ou deletar as suas informações a seu respeito quando tenha passado um período de tempo desde a sua coleta e utilização e desde que não tenham mais utilidade ou não interfiram no direito de liberdade de expressçaõ, científica, artística, literária ou não interfiram.
O direito ao esquecimento é direito autônomo, porquanto apresenta características que não se confundem com os demais institutos jurídicos já previstos no ordenamento jurídico, notadamente os direitos da personalidade já tipificados. Em que pese existir relação entre eles, uma vez que o novo direito é derivado da proteção à intimidade e a privacidade histórica, bem como também se relaciona com a honra, a imagem e o nome, que adquire a sua autonomia face o princípio da dignidade da pessoa humana (DINIZ, 2017).
Portanto, o direito ao esquecimento, relaciona-se com o direito à privacidade, inclusive originando-se deste, mas não só. Este instituto adquire autonomia, de maneira que não há que se falar no direito ao esquecimento apenas como uma face do direito á privacidade, sob pena de limitá-lo demasiadamente, esvaziando sua própria razão de ser.
Outrossim, explica Diniz (2017), que o direito ao esquecimento busca defender a memória privada, no sentido de impedir que alguém seja lembrado, injustificamente, de uma informação que possa lhe causar dano (DINIZ, 2017).
Exige, para a proteção da memória individual, um direito de abstenção dos demais com intuito de impedir que se lembre de uma determinada informação de maneira perene (DINIZ, 2017). Mais ainda, classifica a autora (2017) este direito como inerente ao direito à integridade moral, buscando a concretização da dignidade da pessoa humana.
Importante destacar a presença do “tempo” ao se falar sobre este direito. Sua importância é tão evidente que este surge como critério que irá eventualmente atribuir o caráter de ilicitude a uma determinada informação.
Ainda que expoente de diferente corrente doutrinária, no mesmo sentido discorre Bezerra Júnior (2018, p. 99) sobre o papel fundamental do tempo, como aquele que tem o papel de afastar o interesse social e modificar a licitude de uma informação que foi inicialmente, disponizailizada de maneira legítima, pois o sacrifício de um direito pessoal deve ser tolado quando justificado por um “aspecto público” prevalente, que deixa de existir.
Deste modo, é através da ação do tempo que surgiria a desnecessidade de uma nova veiculação de fatos ou informaçãoes da vida pessoal do invíduo, pois este mitigaria o interesse social (BEZERRA JÚNIOR, 2018, p. 98-99). Depreende-se então, conforme Lima (2014, p. 96) que adquire-se o direito ao esquecimento após um lapso temporal e a inutilidade da informação.
Outrossim, ponto que evidencia ainda mais a autonomia do objeto de estudo é observada quando da aplicação deste instituto, pois é plenamente possível que alguém suscite o direito, pelo simples desejo de ser esquecido, ou seja, com intuito de não ser vinculado a um fato pretérito (DINIZ, 2017).
Por fim, conforme explica Lima (2014, p. 107) o direito ao esquecimento poderá ser suscitado isoladamente ou juntamente com os demais direitos da personalidade, contudo, sua característica de direito de personalidade autônomo permence.
O direito ao esquecimento, portanto, trata-se de direito autônomo que tutela a memória individual, possuindo como característica principal seu surgimento em virtude do decurso do tempo. Trata-se de direito de não ser vinculado no presente à fatos pretéritos, o direito de não ter que rememorar na atualidade aquilo que se viveu outrora.
Tendo em vista que busca o livre desenvolvimento da pessoa, garantindo a concretização da sua dignidade, bem como sua origem nos direitos ínsitos à pessoa, com posterior desenvolvimento e autonomia, o direito ao esquecimento é tipo como um novo direito da personalidade, que não se confunde com os já existentes, apesar de com eles se relacionar.
4 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Inicialmente, para que se possa contextualizar a análise jurisprudencial a ser realizada neste capítulo, importante retornar brevemente aos estudos realizados nos capítulos anteriores para delimitar o raciocínio que levou a necessidade deste estudo.
Importa rememorar, que os direitos da personalidade são institutos tratados expressamente pela legislação civilista no Código Civil de 2002 (arts. 11 a 21) (BEZERRA JÚNIOR, 2018, p. 38). Ainda, são direitos que estão em constante evolução e que são um rol não taxativo, de modo que sua classificação acaba por se tornar uma tarefa complexa (CONSALTER, 2017, p. 83).
Na classificação adotada neste trabalho, de Carlos Alberto Bittar, mereceu atenção os direitos psíquicos da personalidade, porquanto nestes se insere o direito à privacidade13 que é
ponto central da pesquisa vez que se busca compreender se o direito ao esquecimento é uma de suas facetas ou se é direito autônomo. Esta possível relação tem lugar nas transformações sofridas pelo direito à privacidade quando do surgimento da sociedade da informação.
Como já estudado, o direito à privacidade foi pensado, inicialmente, nos mesmos moldes do direito de propriedade, no sentido de que, ambos tinham como objetivo impedir a interferência alheia sobre o seu bem, com a peculiaridade de que o primeiro tutelava a vida íntima e familiar de cada ser humano (SCHREIBER, 2013, p. 135).
Contudo, a partir de 1960, criou-se uma série de mecanismos que permitiu um maior processamento de informações e grande aumento no fluxo de dados o acabou por criar sociedade marcada por um “constante intercâmbio de informações (SCHREIBER, 2013, p. 135). Diante desta mudança, o conceito de direito à privacidade baseada apenas no dever de abstenção de terceiros de adentrar na esfera privada do indivíduo torna-se incompleto, e surge a o aspecto positivo do direito à privacidade que diz respeito ao controle realizado pelo titular das informações pessoais que poderão ser conhecidas pelos demais (CONSALTER, 2017, p. 149).
Neste contexto, muda também a relação da sociedade com a memória e a maneira que se armazenam os dados. Sarlet e Ferreira Neto (2019, p. 41-42) descrevem a transição entre uma memória falha, inclusive em virtude de uma limitação biológica do ser humano, que
13 Embora tratado pelo autor como direito à intimidade, conforme explicado à p. 28, optou-se por utilizar a
levava as informações ao esquecimento de maneira gradativa, para uma sociedade em que nada mais se esquece, porquanto o armazenamento propiciado pela tecnologia é ilimitado.
A partir disso, começam a surgir casos em que as pessoas buscam ter a sua imagem desvinculada a fatos do passado, para que não sofram consequências desses acontecimentos no presente (BRANCO, 2017, p. 129). É assim que se passa a aplicar o direito ao esquecimento à esfera cível, importando-o de sua origem, qual seja, o direito penal, onde foi inicialmente aplicado.
Contudo, o direito ao esquecimento é instituto que se desenvolve inicialmente no âmbito internacional e ao buscar sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, é na doutrina, mas principalmente na jurisprudência que seus contornos passam a ser definidos.
Neste contexto, não se pode deixar de analisar a sua conceituação e aplicação nos Tribunais Superiores, quais sejam o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, por serem aqueles que ditam os caminhos a serem seguidos por todo o Judiciário. Mais ainda, por se tratar de temática em que se verificam muitas polêmicas.
Assim, para que se responda de maneira completa ao problema deste trabalho: “O direito ao esquecimento no âmbito dos direitos da personalidade é instituto jurídico decorrente do direito à privacidade?” foram analisados um total de 8 acórdãos, 7 oriundos do STJ e 1 originário do STF que serão comparados e analisados sob o viés das correntes doutrinárias apresentadas no último capítulo.