De forma a comprovar a consistência do seu pensamento, Alexy (2011, p. 512- 519) enuncia algumas críticas dirigidas a seu modelo e, em seguida, apresenta contra- argumentos.
Em primeiro lugar, o autor indica que uma possível objeção à sua proposta reside no impacto financeiro, mesmo no caso de efetivação tão somente de prestações sociais mínimas. Como os princípios são dotados de relatividade, também são relativos os princípios da democracia e da separação de poderes. Embora seja conferida uma precedência geral aos referidos princípios formais, um peso maior pode ser atribuído à efetivação do direito quando a sua efetivação for considerada mais relevante do que razões de ordem financeira (ALEXY, 2011, p. 512-513).
A discussão quanto ao impacto financeiro na realização dos direitos tende a ser maior quando da ocorrência de crises econômicas. Proporcionalmente ao aumento da demanda por serviços públicos, é também maior a restrição orçamentária à promoção de prestações de caráter social. Considerada tal situação, objeções são dirigidas à existência de direitos sociais definitivos, que potencialmente conduzem a um conjunto de obrigações estatais insustentáveis ante a existência de limitações materiais. Alexy (2011, p. 513) aponta três contra-argumentos a tal objeção. Em primeiro lugar, o autor aponta o caráter mutável daquilo que se considera como direitos fundamentais e, por conseguinte, como direitos fundamentais mínimos. Em segundo, ressalta que a existência do procedimento proposto tem como vantagem a obtenção de resultados distintos a depender das circunstâncias do caso
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concreto. Em terceiro, sustenta que é justamente nos tempos de crise que a proteção constitucional de prestações sociais se torna indispensável (ALEXY, 2011, p. 513).
Outro argumento contrário ao modelo alexyano é pautado pela justiciabilidade deficiente. Essa crítica compreende a distinção quanto à eficácia de direitos fundamentais de liberdade e direitos sociais prestacionais. Enquanto, em tese, a primeira categoria permite a apreciação do mérito judicial e a garantia do direito independentemente da conformação pelo legislador ordinário dos comandos constitucionais, os direitos sociais estariam na dependência do exercício dessa competência. Tal posicionamento carece de sustentação, uma vez que razões de natureza processual não podem impedir a efetivação da tutela jurisdicional. Em caso de omissão legislativa, deve-se proceder à concessão de um prazo para a elaboração da legislação pelo órgão competente para tanto. Confirmada a omissão, determina-se judicialmente o cumprimento da medida pleiteada (ALEXY, 2011, p. 513-514).
Outra crítica apontada por Alexy (2011, p. 514-515) vincula-se à possibilidade de esvaziamento do direito fundamental social submetido à ponderação. Enquanto direitos prima facie, os direitos fundamentais sociais requerem a técnica do sopesamento para a demarcação de seus contornos definitivos no caso concreto. Não há uma exigência de cumprimento ilimitado do direito invocado na decisão. Pelo contrário, a garantia a ser observada conduz à consideração de razões e contrarrazões à efetivação do direito no âmbito de um procedimento pautado pela busca de racionalidade discursiva.
Decorre do último argumento, o recurso à transversalidade do pensamento de Alexy (2011, p. 516). Inicialmente investigada na “Teoria da Argumentação Jurídica”, a formulação de critérios para a implementação da racionalidade no discurso jurídico é expandida para a temática dos direitos fundamentais. Destarte, a necessidade de justificação de argumentos favoráveis ou contrários à implementação dos direitos por meio de contra- argumentos nada mais é do que a aplicação das regras da carga de argumentação.
O emprego, ainda que parcial, dos parâmetros de correção do discurso em meio à utilização de recursos argumentativos desprovidos de racionalidade não justifica a posição contrária ao modelo proposto. Na medida em que a racionalidade depende de um processo de aprimoramento de sua estrutura corretiva, o desenvolvimento e aplicação dos parâmetros discursivos compõem um processo de construção da racionalidade, que pode ser operado em graus de otimização variáveis. A grande contribuição desse raciocínio centra-se no
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reconhecimento de que o discurso, por ser uma forma de manifestação linguística realizada por seres humanos, não está livre de potenciais subjetivismos, o que não impede a composição de um esforço procedimental em busca do aprimoramento da racionalidade.
A última crítica sustenta a existência de uma inaceitável prevalência do subjetivo em detrimento do objetivo. Fundada no pensamento de Häberle (1972, p. 108 apud ALEXY, 2011, p. 517), a tese contrária à proposta de Alexy (2011, p. 512) tem como fundamento a concepção objetiva de direitos fundamentais sociais. A assunção dessa premissa corresponderia ao reconhecimento de direitos fundamentais sociais como meros deveres objetivos do Estado, o que impediria o controle judicial de determinar a execução de medidas concretas para a garantia dos direitos. Como contra-argumento, a teoria dos princípios confirma a ideia de que, para a garantia de direitos definitivos, o princípio da liberdade fática deve apresentar peso maior que os princípios formais e materiais colidentes. Exemplificativamente, os direitos mínimos, consubstanciados em direitos públicos subjetivos judicialmente tuteláveis, são contrapostos ao conteúdo excedente dos direitos objetivos, vinculados ao plano das políticas públicas definidas pelos Poderes Legislativo e Executivo (ALEXY, 2011, p. 517).
O conteúdo excedente dos direitos prima facie de ordem objetiva não quer dizer que eles correspondem a conteúdos desprovidos de vinculatividade. Como deveres jurídicos prima facie, eles devem estar acompanhados, para que não haja o seu cumprimento, de razões aceitáveis. Não sendo identificadas tais razões, os deveres prima facie tornam-se definitivos (ALEXY, 2011, p. 517-518).
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4 RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Concebidos estruturalmente como regras e princípios, os direitos fundamentais estão sujeitos a limitações. Exemplificativamente, do conceito de regra como comandos normativos que “contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível” (ALEXY, 2011, p. 91), vislumbra-se que a existência de mandamentos jurídicos de caráter definitivo pressupõe a prévia conformação dos direitos fundamentais aos planos fático e jurídico. A compreensão de princípios como “[...] normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes” (ALEXY, 2011, p. 90) também revela o caráter relativo e, portanto, restringível dessa espécie normativa.
Há situações em que a falta de regulação choca-se com a necessidade de se obter uma solução para o conflito que se instala diante da existência de bens e valores que se revelam contraditórios no plano fático. Conforme observado da natureza dos princípios, a solução dos conflitos decorre de uma hierarquia prévia entre os valores vazados nas normas, o que requer do intérprete a busca pela harmonização dos direitos de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas.
A concreção gradual dos direitos fundamentais implica a possibilidade de que eles sejam limitados pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de acordo com a circunstância do caso concreto. A máxima da proporcionalidade orienta e limita a possibilidade de restrição.