Aliás, este mesmo processo, responsável pelo esgotamento do welfare state, foi também o grande responsável pela derrocada do “socialismo real”
instituidor de um Estado social de tipo “burocrático”. De fato, como apontamos a pouco, Estado Democrático Social de Direito e Estado burocrático foram as duas formas concorrentes assumidas pelo Estado Moderno no período posterior à 2ª. Guerra. As duas concepções concorrentes lastrearam seu fundamento de legitimidade em torno do “paradigma da igualdade”.
Para satisfazê-lo, buscaram maximizar a produção de riqueza ampliando sucessivamente a produtividade do trabalho fabril e a exploração de recursos naturais. Tudo isso em meio a uma competição exasperante em torno da corrida armamentista. No entanto, os limites dessa competição se fizeram sentir no início da década de 70 com a primeira crise do petróleo. A partir de então, o sistema produtivo aprofundou diversos processos de inovação tecnológica que apontavam para novas formas de produção e consumo.
As matrizes de tais inovações tecnológicas foram geradas, grosso modo, pela própria corrida armamentista, e estão associadas à informatização e a outras tecnologias a ela intimamente articuladas, tais como, a automação dos processos de produção, a biotecnologia e a produção de novos materiais.
Por meio dessas novas tecnologias, a geração de riqueza deixou de se basear em um fundamento “quantitativo”, representado pelo aumento na oferta de matéria-prima e na redução do tempo de trabalho socialmente necessário para a produção de uma mercadoria (mais-valia), para basear-se em um fundamento “qualitativo”, radicado no uso intensivo do conhecimento capaz de gerar um processo ininterrupto de inovação. Trata-se daquilo que Joseph Schumpeter já havia definido na primeira metade do século XX como “ato empreendedor”. Uma tendência capaz de impor ao sistema econômico uma dinâmica inovadora, por meio da qual, uma empresa ou sociedade só pode manter a sua posição no mercado se for capaz de “sucatear” hoje o produto inovador que ela introduziu “ontem”, gerando um processo que Schumpeter definiu como “destruição criativa”.
Em um novo plano produtivo, em que a geração da riqueza não se vê mais determinada por fatores como planejamento e disciplina, mas pela criatividade e pelo senso de empreendimento, o Estado burocrático do “socialismo real” entrou rapidamente em colapso.
Quanto ao welfare state até então patrocinado pelo Estado Democrático
Social de Direito, viu-se este fortemente questionado por “um novo paradigma,” colocado com grande ênfase a partir do fim da URSS e com o deslanchar do processo de globalização econômica: o “paradigma da eficiência” – que em seu limite se identifica com o “princípio da eficiência” propugnado por certas correntes da filosofia utilitarista e que foi criticado por Rawls conforme veremos na segunda parte desse trabalho.
Este paradigma foi apresentado por uma nova concepção jurídico- política de Estado que passou a ser denominada por “neoliberal”. Nessas novas condições, as políticas econômicas até então patrocinadas pelo Estado Democrático Social de Direito se inviabilizaram, e o próprio princípio da igualdade passou a ser amplamente combatido pelo paradigma da eficiência, obrigando então o desmonte de inúmeras políticas públicas que haviam caracterizado ao longo de mais de três décadas o welfare state.
“O modelo keynesiano de crescimento capitalista, que levou prosperidade econômica sem precedentes e estabilidade social à maior parte das economias de mercado durante três décadas após as Segunda Guerra Mundial, atingiu as próprias limitações
no início da década de 1970, e sua crise manifestou-se sob a forma de inflação desenfreada. Quando os aumentos no preço do petróleo em 1974-1979 ameaçavam desencadear uma espiral inflacionária incontrolável, governos e empresas engajaram-se em um processo de reestruturação mediante um método pragmático de tentativa e erro, que continuou durante a década de 1990. Mas, nessa década, houve um esforço mais decisivo a favor da desregulamentação, da privatização e do desmantelamento do contrato social entre capital e trabalho, que fundamentou a estabilidade do modelo de crescimento anterior. Em resumo, uma série de reformas, tanto no âmbito das instituições como do gerenciamento empresarial, visavam quatro objetivos principais: aprofundar a lógica capitalista de busca de lucro nas relações capital/trabalho; aumentar a produtividade do trabalho e do capital; globalizar a produção, circulação e mercados, aproveitando a oportunidade das condições mais vantajosas para a realização de lucros em todos os lugares; e direcionar o apoio estatal para ganhos de produtividade e competitividade das economias nacionais, frequentemente em detrimento da proteção social e das normas de interesse público. A inovação tecnológica e a transformação organizacional com enfoque na flexibilidade e na adaptabilidade foram absolutamente cruciais para garantir a velocidade e a eficiência da reestruturação. Pode-se afirmar que, sem a nova tecnologia da informação, o capitalismo global teria sido uma realidade muito limitada: o gerenciamento flexível teria sido limitado à redução de pessoal, e a nova rodada de gastos, tanto em bens de capital quanto em novos produtos para o consumidor, não teria sido suficiente para compensar a redução dos gastos públicos. Portanto, o informacionalismo, está ligado à expansão e ao rejuvenescimento do capitalismo, como o industrialismo estava ligado a sua constituição como modo de produção.”33
Enfim, dado o atual estágio de desenvolvimento das forças produtivas e das relações sociais de produção, entendemos que, ainda que o Estado Democrático Social de Direito não se confunda com o welfare state (uma de
suas múltiplas manifestações), tanto ele quanto a nova concepção jurídico- política concorrente (Estado neoliberal), caminham para o seu esgotamento. Isto porque, é o próprio Estado nacional, agente político estruturante da modernidade ocidental, que está a perecer, diante das novas formas de produção e consumo ditadas pela integração de todo o mercado mundial sob o influxo da globalização.
Ocorre que, foi exatamente em face deste Estado nacional que as sociedades modernas organizaram-se politicamente e a ele apresentaram a sua demanda por direitos, que ao longo dos últimos trezentos anos vêm se
ampliando progressivamente. Com o seu esgotamento a quem nos dirigiremos? Que outra forma de estatalidade irá se constituir para substituí-lo no âmbito de uma sociedade pós-moderna e pós-industrial? Avançaremos para alguma modalidade de estatalidade global? Dada à inexorabilidade da globalização do capital, não seriam então o caso de se globalizar direitos? Ou será que neste novo plano político que se avizinha os direitos fundamentais até aqui incorporados ao patrimônio jurídico de boa parte da humanidade perecerão? Ou será que outros direitos fundamentais haverão de ser reivindicados e obtidos? O princípio da igualdade haverá de se manter como elemento nuclear do processo de legitimação política, ou será subsumido pelo princípio da eficiência? Nos limites estabelecidos para nossa investigação, não temos como responder satisfatoriamente a todas essas indagações. No entanto, a sua colocação se mostra necessária, ao menos, como baliza para algumas das reflexões que ora colocamos – e de outras que apresentaremos ao longo desse trabalho.
Sobretudo, na medida em que, para além de sua associação com um programa econômico específico (welfare state), o Estado Democrático Social
de Direito vinculou-se organicamente (de uma maneira geral, por expressa positivação no texto constitucional) à tutela e a efetivação dos direitos fundamentais, ao incorporar ao seu âmago, o princípio da dignidade da pessoa humana. Aliás, talvez tenha sido essa, a sua grande contribuição para o
constitucionalismo contemporâneo – cujo ato inaugural se conformou no art. 1, 1 – da Constituição alemã de Bonn (1949), ao inscrever que: “A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Ora, neste ponto de nossa argumentação, acreditamos já estar claro que a modernidade ocidental gerou uma instituição política fundamental, sem a qual ela própria não teria se constituído, representada pelo Estado-Nacional. Tal instituição, todavia, esteve sujeita a uma permanente transmutação de formas e/ou concepções jurídico-políticas (Estado nacional-absolutista; liberal- individualista; liberal-democrático; Estado Social; Estado Democrático Social de Direito; Estado burocrático do “socialismo real”; Estado neoliberal), frequentemente em conflito ou em concorrência entre si.
De fato, tais concepções de Estado, concorreram sob um plano em comum: a constituição e o desenvolvimento dos processos de industrialização e a evolução tecnológica que lhe foi correspondente. Ou seja, as concepções jurídico-políticas de Estado foram determinadas em razão do desenvolvimento das forças produtivas e das relações sociais de produção, mas tendo como fio condutor, uma necessidade ínsita ao “subsistema político”34, referente à necessidade de legitimação. Esta por sua vez, ao longo de toda a modernidade ocidental, girou em torno do paradigma da igualdade.
E é exatamente neste sentido, que podemos também correlacionar a evolução do Estado Moderno, no seu sentido mais amplo, com a evolução do próprio constitucionalismo, em um processo histórico no qual se foram constituindo sucessivas “gerações” ou “dimensões” de “direitos fundamentais”.35 Todos eles intimamente articulados com a “igualdade”, não obstante tenha se tornado um lugar-comum correlacioná-los aos três grandes bordões da Revolução Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade), restringindo-se os direitos à igualdade à chamada 2ª. geração ou dimensão, e até mesmo, apresentá-los como em permanente conflito ou fricção. Em obra recente, Ronald Dworkin36 procurou demonstrar a improcedência de tal correlação, apresentando a igualdade como sendo, de fato, a “virtude soberana” da comunidade política, sem a qual, nenhum governo poderia ser considerado legítimo, inexistindo qualquer contradição (ou hierarquia) entre os direitos à igualdade e aqueles vinculados à liberdade (e muito menos com os direitos relacionados à fraternidade).
No entanto, não resta dúvida de que, no interior de concepções jurídico- políticas específicas ao Estado Moderno, houve em um determinado momento, uma ênfase nos aspectos relacionados à liberdade (sobretudo, liberdade contratual, no âmbito princípio da autonomia privada) no contexto do Estado liberal-individualista e liberal-democrático. Bem como, tal ênfase recaiu sobre a igualdade material ou substancial no bojo do Estado Social, e aspectos referentes à fraternidade entre os povos, relacionados a direitos de titularidade
34 Expressão aqui tomada no sentido a ela emprestado por LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
35 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
36 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana – a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins
difusa ou coletiva, afloraram com grande força no bojo do Estado Democrático Social de Direito.
Todavia, compreendendo tais gerações ou dimensões de direitos fundamentais, como ínsitas à sucessão de formas e/ou concepções jurídico- políticas inerentes a um fenômeno comum, representado pelo Estado Moderno, resta claro não apenas a compatibilidade da pauta de direitos referente a cada dimensão ou geração, mas a sua unidade e indivisibilidade. Sobretudo, na medida em que temos claro que os direitos fundamentais decorreram de reivindicações concretas, nas quais a injustiça e a agressão a bens elementares do ser humano incitaram diversas formas de reação e resistência. Daí porque também, a inconsistência de qualquer interpretação tendente a atribuir aos direitos fundamentais um significado transcendente, metafísico ou absoluto, retirando-os da seara da história, do embate dialético processado no âmbito do desenvolvimento contraditório das forças produtivas e das relações sociais de produção.
“Ainda que se deva concordar com a lúcida ponderação de Paulo de T. Brandão, no sentido de que a divisibilidade dos direitos fundamentais em dimensões (ou gerações), assim como as demais tipologias elaboradas relativamente aos direitos fundamentais não logra, por si só, explicar de modo satisfatório toda a complexidade do processo de formação histórica e social dos direitos, não hesitamos em consignar que o breve olhar lançado sobe as diversas dimensões dos direitos fundamentais nos revela que o seu processo de reconhecimento é de cunho essencialmente dinâmico e dialético, marcado por avanços, retrocessos e contradições, ressaltando dentre outros aspectos, a dimensão histórica e relativa dos direitos fundamentais, que se desprenderam – no mínimo, em grande parte – de sua concepção inicial de inspiração jusnaturalista. Alem disso, constata-se a pertinência da lição de Norberto Bobbio, ao sustentar, justamente com base nas transformações ocorridas na seara dos direitos fundamentais e reveladas plasticamente pela teoria das “gerações” de direitos, a ausência de um fundamento absoluto dos direitos fundamentais, temática que, por mais sedutora que possa ser, refoge aos limites da presente investigação. Importante é, neste particular, a constatação de que os direitos fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano.”37
Como não se espera que, a sociedade pós-moderna, tenha algum conteúdo intrinsecamente emancipatório ou redentor acreditamos que as novas formas de estatalidade que vierem a surgir deverão necessariamente incorporar e conservar boa parte do rol de direitos reconhecidos ao longo dos últimos séculos. Ao mesmo tempo, deverá encontrar os meios necessários para a concessão de outros que passarão a ser reivindicados em razão das novas condições e contradições que fatalmente surgirão com o desenvolvimento das forças produtivas e das relações sociais de produção sob as novas circunstâncias ditadas por sua infra-estrutura econômica pós- industrial. Afinal de contas, nada está a indicar o fim iminente da luta de classes. Aos direitos fundamentais de 3ª., dimensão se agregarão outros, de 4ª., 5ª., dimensão, enfim, o ciclo parece longe de se encerrar, e a marcha civilzatória, esperamos que continue a seguir.
No mais, não podemos também prever em que momento se dará, em definitivo, essa transição de uma sociedade moderna para uma outra pós- moderna. Por isso, não obstante a sedução do espírito especulativo que guiou nossas últimas reflexões parece-nos prudente, aprofundar nossa compreensão acerca dos elementos de natureza normativa que caracterizaram o Estado Democrático Social de Direito em geral e, de forma especial, a sua constituição, desenvolvimento e peculiaridades no âmbito da sociedade brasileira. Até porque, face ao seu novo contraponto representado pelas concepções neoliberais, é sobre este Estado Democrático Social de Direito que nos sentimos autorizados a depositar nossas mais sinceras esperanças de uma sociedade mais justa e solidária que haveremos de construir.
37 SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
CAPÍTULO 2º: ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO:
FORMAS DE INSTITUIÇÃO JURÍDICO-NORMATIVA.
Após situarmos as premissas gerais que caracterizam o Estado Democrático Social de Direito no âmbito da evolução geral do Estado Moderno, passaremos agora a discorrer sobre alguns aspectos que nos interessam de forma mais específica. De saída, passaremos à exposição de algumas experiências históricas relativas à implantação desta concepção de Estado, dando destaque para suas nuances e peculiaridades, visto que, não obstante existir um conjunto básico de elementos que o constituem, o Estado Democrático Social de Direito não se instituiu com base em um “modelo único”. Características históricas relativas a aspectos políticos, sociais, econômicos e culturais, acabaram por impor certos traços distintivos entre as diversas sociedades que o adotaram. Para os objetivos de nosso estudo, decidimos recortar quatro experiências históricas diversas – além da brasileira, que será
exposta a seguir. Tratam-se, pois, da implementação do Estado Democrático Social de Direito na Inglaterra, nos EUA, na Alemanha e, em Portugal.
Foram experiências jurídico-políticas implementadas ao longo de um período de aproximadamente três décadas, nas quais, essa concepção de Estado pôde ser teorizada, implementada e testada sob circunstâncias muito distintas. Não temos aqui, neste espaço, a intenção de proceder a uma reconstrução minuciosa de tais experiências, mas de expô-las de forma panorâmica, com o intuito de trazer algumas referências históricas e normativas para a interpretação da realidade brasileira - que faremos em seguida.
Devido às peculiaridades dos sistemas jurídicos ora apreciados, sobretudo, em função da grande divisão que coloca a experiência inglesa e norte-americana no âmbito da tradição jurídica anglo-saxônica e, de outro lado, alemães e portugueses como representantes da tradição romano-germânica, perceberemos uma clara distinção na abordagem dos dois grupos. Isto porque, no caso da experiência britânica, devido às peculiaridades do seu direito e do seu Poder Judiciário, as questões controversas colocadas pelo Estado Democrático Social de Direito não chegaram a passar por um processo de judicialização. De uma maneira geral, elas são tratadas e resolvidas no plano estritamente político-administrativo, com os eventuais enfrentamentos sendo protagonizados e resolvidos no âmbito da sociedade civil e do Parlamento. Já nos EUA, seja no movimento que levou à constituição do Estado Social, no bojo da implantação do New Deal e, sobretudo, no processo que conduziu ao
aperfeiçoamento dessa concepção em torno de um Estado Democrático Social de Direito, assistiu-se a uma intensa judicialização em torno dos seus aspectos mais polêmicos.
No entanto, foi no contexto da experiência alemã e portuguesa, dado o altíssimo grau de formalismo característico da tradição jurídica romano- germânica, que a judicialização dos conflitos de interesse que afloraram em torno da ordem constitucional que instituiu essa nova concepção de Estado propiciou o desenvolvimento teórico-doutrinário, legislativo e jurisprudencial de um novo universo normativo. O desenvolvimento dessa nova concepção de normatividade, em boa medida fundamentada na constitucionalização de “princípios” e em uma peculiar articulação desses com as chamadas “regras”
jurídicas engendraram um novo conceito de Constituição, a partir de então concebida como um “sistema normativo aberto de regras e de princípios”. Esse novo entendimento, que no plano da teoria geral do direito, representou um esforço de superação do pensamento positivista dos anos 20-30, representado, sobretudo, por Hans Kelsen, seria mais tarde conhecido como “pós- positivismo” ou “normativismo por princípios”. Ele permeia toda a experiência constitucional alemã do pós-guerra e a portuguesa – posterior à Revolução dos Cravos e à promulgação da Constituição de 1976. Foi com base nele que tivemos o desenvolvimento das chamadas “Constituições diretivas”, nas quais a institucionalização de uma dada ordem jurídica através de uma Constituição deixa de ser vista apenas como uma necessidade de estabilização do status quo – como ocorria no âmbito do pensamento jurídico liberal -, e passa a ser,
de fato, encarada como um “contrato social”. Por meio deste, os representantes de distintos e antagônicos interesses põe-se de acordo em torno de um modelo de sociedade que se projeta no futuro, que impõe tarefas e vincula os poderes estatais à sua concretização. Foi essa tradição jurídica que chegou até nós e que influenciou profundamente o Congresso nacional constituinte que elaborou a Constituição de 1988 e os aportes doutrinários que a partir de então sobre ela se fizeram.
Foi em razão dessas peculiaridades que o presente trabalho dispensou uma atenção distinta em relação às quatro experiências históricas ora comentadas. Enquanto a experiência britânica recebeu uma abordagem rápida e global, a norte-americana foi desdobrada em dois tópicos. O primeiro tópico – que basicamente corresponde às características que marcaram a adoção do Estado Social nos EUA – será apresentado nessa primeira parte da dissertação, e o segundo tópico – referente à institucionalização de um Estado Democrático Social de Direito através da tutela dos direitos fundamentais, com destaque especial para a apreciação das chamadas “ações afirmativas” –, na terceira e última parte desse trabalho. Já a experiência alemã e portuguesa, que influenciou de forma especialmente intensa a nossa história constitucional recente, em especial em torno dos conceitos e institutos que caracterizam o perfil do Estado Democrático Social de Direito adotado pela Constituição de 1988, receberão um tratamento mais extenso e pormenorizado. Afinal, muitos desses conceitos e instituições foram transpostos para o nosso texto
constitucional, e a compreensão acerca das suas peculiaridades de origem, pode nos ajudar a entender melhor como se deu a sua implementação no interior da ordem jurídico-constitucional brasileira, apontando eventuais equívocos e sugerindo correções.