Critério de validação material

Pelo critério de validação material entendemos a descrição dos aspectos que podem ser tomados na edição da posterior norma (a RMIT, a ser introduzida pelo ente quando do exercício da competência atribuída pela norma de competência).

Entendemos importante esta definição, pois a norma de competência deve ser, como toda competência, limitada, estando, portanto, sujeita a determinados parâmetros, materiais e formais, impostos pelo titular do poder (diríamos, o povo, representado pela Assembléia Constituinte).

Os critérios da validação material nada mais fazem do que delimitar os exatos contornos da competência atribuída, que, volto a insistir, nunca é absoluta. O ente tributante, ao receber competência tributária, a recebe nos exatos termos definidos pela constituição. Estes critérios visam delimitar quais são estes limites, no sentido material.

ordenamento, na medida em que um dos tributos, o ICMS, deve ser obrigatoriamente criado pelos Estados, for força de seu caráter nacional. São suas palavras: “Todavia, a exceção vem aí solapar o caráter de universalidade da proposição: refiro-me ao ICMS. Por sua índole nacional, não é dado a qualquer estado membro ou ao Distrito Federal operar por omissão, deixando de legislar sobre esse gravame.” (Curso de Direito tributário, São Paulo, Editora Saraiva, 2005, pág 224).

Estes critérios, ao tratarem de competência tributária, de instituição de regras matrizes de tributos, somente podem estar relacionados com os elementos identificadores de cada espécie tributária. Entendemos que os critérios de validação material devem abranger os critérios eleitos pelo legislador constituinte para diferenciar as várias faces da competência tributária, ou, em outros termos, as várias espécies tributárias.

Reafirmando: entendemos que as normas de competência são diferentes117 para cada espécie tributária. Com isso, teremos tantas normas de competência quantas forem as espécies tributárias. Para cada espécie tributária há uma norma específica atribuidora de competência ao ente titular.

Se assim o é, entendemos que estes critérios de validação material devem abranger os elementos utilizados para diferenciar as espécies tributárias. Conforme defendemos em capítulo específico, os critérios para esta diferenciação são: (i) a previsão de vinculação da materialidade do tributo a uma atividade estatal, (ii) a previsão de destinação específica para o produto da tributação e (iii) a previsão de restituição obrigatória dos valores arrecadados, após determinado lapso.

Sendo estes os critérios constitucionais que diferenciam as espécies tributárias, devem ser estes os critérios tomados para diferenciar a norma de competência relativa às diferentes espécies tributárias. Isto implicará, por

117

Diferentes no aspecto semântico, já que devem guardar homogeneidade sintática. Nesse sentido, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI assim se manifesta: “Todas as normas apresentam a mesma estrutura sintática. Daí a afirmação de que o direito é um sistema que apresenta em suas unidades – as normas jurídicas válidas – homogeneidade sintática e heterogeneidade semântica. Uma se justifica pelo fato de que as normas apresentam idêntica estrutura lógica; a outra decorre da diversidade de conteúdos dirigidos à região material da conduta social nas suas imanentes relações de intersubjetividade.” (Lançamento tributário, 2ª Edição, São Paulo, Editora Max Limonad, 1996, p. 38).

exemplo, na verificação de que a diferença entre a norma de competência para os impostos e a norma de competência das taxas estará, exatamente, na diferença específica entre estas espécies. Assim, faz-se necessário estabelecer a relação entre os elementos da classificação tributária e os elementos de diferenciação das normas de competência.

Entendemos este raciocínio importante na medida em que, com ele, podemos analisar a validade da norma de tributação levando em consideração não apenas o procedimento e o agente envolvido no processo de positivação, mas também os elementos semânticos. A norma introduzida pela RMIT será válida apenas se construída de acordo com a norma de competência, e esta análise somente poderá se pautar na norma definidora de competência.

Assim, identificamos na norma de competência os seguintes elementos de validação material: (i) critério material, (ii) critério de destinação e (iii) critério de restituição necessária.

3.5.2.1.1.1. Critério de validação material estrito sensu

O critério de validação material estrito sensu, que chamaremos a partir de agora apenas critério material, representa a análise da materialidade do tributo. A norma de competência atribui ao seu destinatário a faculdade de enunciar uma nova norma, a RMIT. Esta nova norma, produto do exercício da competência, contudo, não pode prever como materialidade possível qualquer fato ou situação jurídica. A própria Constituição define estas materialidades possíveis, de forma que a norma atribuidora de competência deve delimitar este campo.

Este critério material nada mais é que a definição das hipóteses de incidência possíveis, as situações possíveis de serem tomadas no antecedente da norma instituidora do tributo, a RMIT. Como sabemos, para a classificação internormativa dos tributos, esta materialidade pode ser vinculada ou não vinculada a uma atividade estatal específica, de forma que teremos vinculação obrigatória para taxas e contribuições de melhoria e não a teremos para impostos, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.

Importante perceber que este critério poderá, em alguns casos, simplesmente prever a inexistência de materialidade específica. Nas contribuições especiais, regra geral, as materialidades não foram definidas pelo texto constitucional, de forma que na norma de competência construída, não teremos a possibilidade de definição prévia do aspecto material da posterior RMIT a ser produzida. Teremos, apenas, a definição da não obrigatoriedade de alguma materialidade específica.

Assim, na norma de competência, haverá a descrição da necessidade ou não da vinculação da materialidade do fato gerador do tributo a ser instituído pelo exercício da competência atribuída por esta norma.

3.5.2.1.1.2. Critério de validação da destinação necessária

Pelo critério de destinação necessária, temos a definição, na norma de competência, do destino obrigatório a ser atribuído ao tributo a ser criado, quando do exercício da competência.

Entendemos que a destinação é elemento fundamental na caracterização das espécies tributárias e, assim sendo, deve constar da norma atribuidora da competência. Afinal, a competência para criar tributos depende de determinadas finalidades, definidas constitucionalmente.

Outra não é o entendimento de LUCIANO DA SILVA AMARO, que assim dispõe:

Em verdade, se a destinação do tributo compõe a própria norma jurídica constitucional definidora da competência tributária, ela se torna um dado jurídico, que, por isso, tem relevância na definição do regime jurídico específico da exação, prestando-se, portanto, a distingui-las das outras 118

No mesmo sentido, MISABEU ABREU MACHADO DERZI:

A destinação da receita passou a fundar o exercício da competência da União. Sem afetar o tributo às despesas expressamente previstas na Constituição, falece competência à União para criar contribuições 119

118

AMARO, Luciano da Silva. Conceito e classificação dos tributos, in Revista de Direito Tributário, São Paulo, Editora Malheiros, v. 15, n. 55, 1998, p. 285

119

DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BELEEIRO, Aliomar. Limitações ao poder de tributar, 7 ed, atualizada por Misabel Derzi, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 598. Regra geral, para as contribuições especiais, não há,no texto constitucional, definição de materialidades dos tributos, mas apenas sua finalidade. Basta analisarmos a redação do art. 149 e 149 A da CF. Mesma técnica foi utilizada, ainda, com os empréstimos compulsórios. “Três, portanto , são as espécies de contribuição: (i) sociais, (ii) interventiva e (iii) corporativa, tendo o constituinte empregado, como critério classificatório, a finalidade de cada uma delas, representada pela destinação legal do produto arrecadado.’ (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário, 17º Ed, São Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 44). Nas palavras sempre precisas de SUSY GOMES HOFFMANN, temos que “a Constituição Federal apresenta, como características das contribuições, que estas devem ser instituídas para a concretização das finalidades previstas constitucionalmente; de acordo com essas finalidades, a atividade estatal que pressupõe a cobrança das contribuições ou estará vinculada à vantagem que ocasionou a um determinado grupo ou existirá em razão de um

A destinação do produto da arrecadação, constante da norma de competência, faz com que o exercício da competência deva respeitar esta previsão, de forma que, sendo elemento diferenciador das espécies, será elemento diferenciador das normas de competências.

Por tudo, haverá destinação necessária para as normas de competências de taxas, de empréstimos compulsórios e de contribuições especiais, enquanto não haverá tal previsão para as normas de competências de impostos e de contribuições de melhoria.

Assim, na norma de competência haverá a inclusão do elemento previsão ou não da destinação necessária do produto da arrecadação.

3.5.2.1.1.3. Critério de validação da restituição necessária

Por fim, percebemos que a Constituição Federal ainda adota, como elemento diferenciador das espécies tributárias, a previsão de restituição obrigatória dos valores arrecadados.

Importante, portanto, para diferenciarmos as normas de competências dos tributos, agregarmos o elemento restituição em sua estrutura.

determinado fato que ocasionou a referida atividade estatal. (As contribuições no sistema

constitucional tributário. Campinas, Copolla, 1996, p. 42). Outro não é o entendimento da maioria

da doutrina nacional: ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. 6a tir. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 170; GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (uma figura sui generis), São Paulo, Editora Dialética, 2000, p. 238; CARAZZA, Roque Antonio. Curso de direito

constitucional tributário, 18º Edição, São Paulo, Ed Malheiros, 2003, p. 321; MELO, José Eduardo

Vale lembrar que esta restituição necessária se aplica por exigência constitucional, não se confundindo com a eventual possibilidade de restituição dos tributos, em decorrência de eventuais vícios ou ilegalidades, a chamada repetição do indébito tributário. A restituição que nos importa é aquela que faz parte da essência da figura tributária, como elemento definidor da espécie.

Haverá a previsão, na norma de competência, de restituição necessária apenas para os empréstimos compulsórios, não havendo para as demais normas relacionadas com as demais espécies. Esta exigência, conforme discutida no capítulo de classificação das espécies, decorre do regime jurídico dos empréstimos, aplicado ao tributo em questão.

Assim, haverá a inclusão, na norma de competência tributária, do elemento previsão de restituição obrigatória dos valores do tributo.