Formas de intervenção direta na economia

Ao falarmos em atuação direta, certamente identificamos a absorção de EROS ROBERTO GRAU, a atuação direta de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO e de LUIS ROBERTO BARROSO, assim como a ação participativa de TACIO LACERDA GAMA. Esta atuação direta, nos termos da mesma doutrina,

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“Considerando-se panoramicamente a interferência do Estado na ordem econômica, percebe-se que esta pode ocorrer de três modos, a saber: (a) ora dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante leis e atos administrativos expedidos para executá-las como agente regular da atividade econômica, caso no qual exercerá as funções de fiscalização e em que o planejamento que conceber será meramente indicativo para o setor privado e determinante para o setor público, tudo conforme o art. 174; ora o fará (b) mediante incentivos à iniciativa privada (também supostos no art. 174), estimulando á com favores fiscais; e ora (c) ele próprio, em casos excepcionais, como logo se dirá, atuará empresarialmente no setor, mediante pessoas que cria para tal fim.” (MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Editora Malheiros, 2004, p. 443).

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BARROSO, Luis Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação Estatal no

controle de preços, Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Editora CAJ, n14, 2002, p. 17. 232

O autor continua sua classificação, visualizando, na atividade participativa, as modalidades serviços públicos, privativos ou delegáveis, e exploração direta. Já na atividade normativa, identifica a fiscalização e o fomente, este dividido em planejamento e incentivo.

pode se dar por intermédio da exploração de serviços públicos, como pela exploração de atividade econômica de forma concorrencial, paralelamente ao setor privado, ou por intermédio de exploração exclusiva, decorrência de monopólios estatais.

Nesta modalidade de intervenção, podemos identificar o Estado atuando positivamente na atividade econômica. Temos aqui uma participação efetiva do Estado nas relações econômicas, como uma das partes envolvida na atividade produtora de riquezas.

A doutrina identifica233, com base nos art. 173 e 175 da CF a possibilidade da atuação direta do Estado na atividade econômica se dar por intermédio da exploração de atividades empresariais e exploração de serviços públicos.

São as palavras LUIS ROBERTO BARROSO:

O Estado pode interferir na ordem econômica mediante uma atuação direta, isto é, assumindo, ele próprio o papel de produtor ou prestador de bens ou sérvios. Essa modalidade de intervenção assume duas apresentações distintas: (a) a prestação de serviços públicos e (b) a exploração de atividades econômicas. 234

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TACIO LACERDA GAMA cita a posição de JOSE AFONSO DA SILVA (Curso de direito

constitucional, São Paulo, Editora Malheiros, 1994, p. 681), que diferencia os serviços públicos,

especialmente de conteúdo econômico e social, e atividades econômicas e de EROS ROBERTO GRAU (A ordem econômica na constituição federal de q988, São Paulo, Editora Malheiros, 2001, p. 135), que identifica a atividade econômica em sentido amplo, dividindo-a em serviço público e atividade econômica em sentido estrito. (Contribuições de intervenção no domínio econômico, São Paulo, Editora Quartier Latin, 2004, p. 242).

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BARROSO, Luis Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação Estatal no

Na exploração do serviço público, o Estado atua, a bem dizer, buscando a disponibilização, aos administrados, de atividades que compulsoriamente devem ser oferecidas.

O serviço prestado pelo Estado será considerado um serviço público sempre que prestado por força de mandamentos constitucionais, o que acaba por determinar a sujeição de tais serviços ao regime de direito público.

Na definição sempre precisa de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, temos:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de uma utilidade ou comodidade material destinada a satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinentes aos seus deveres e que presta por si ou por outrem que lhe faça as vezes, sob regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituídas em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.235

Na prestação do serviço público, o Estado poderá se valer de terceiros, por intermédio de concessão ou permissão, nos termos do texto constitucional. Com isso, surge uma importante discussão acerca da forma de custeio destes serviços, mais especificamente, sobre a natureza jurídica da contraprestação entregue pelo administrado ao fruir de tal serviço. De maneira

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MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Editora Malheiros, 2004, p. 600.

explícita, estamos na discussão sempre atual acerca da diferenciação entre taxas de serviços e tarifas ou preços públicos.

A classificação dos serviços públicos também é um assunto que dá ensejo a dúvidas e manifestações doutrinárias diversas, mas, seguindo o entendimento hoje vigente no STF236, os serviços públicos podem ser classificados em serviços públicos propriamente estatais (essencialmente públicos, em regra, não delegáveis), em serviços públicos essenciais ao interesse público (passíveis de delegação, podendo ser de utilização efetiva ou compulsória) e em serviços públicos não essenciais (em regra, delegáveis, de utilização sempre facultativa pelo administrado).

Com base nesta classificação, a intervenção estatal decorrente de prestação de serviços públicos, essencialmente públicos, não delegáveis, e os essenciais ao interesse público, mesmo que explorados por terceiros, deverão ser remunerados por meio de taxa de serviço, tributo específico, respeitadas as regras decorrentes do regime jurídico tributário. Já no caso dos serviços públicos não essenciais ao interesse público, a contraprestação poderá se dar na modalidade taxa (regime jurídico tributário) ou tarifa (regime jurídico tarifário)237. Em outras palavras, a lei definidora da concessão do serviço público é que definirá tal diferenciação ou opção.

Já na intervenção direta por meio da exploração de atividades tipicamente privadas, o Estado atua despido de suas prerrogativas, na medida em que explora atividade tipicamente reservada ao setor privado. Nos termos da CF,

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RE 89.876

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o Estado somente deve atuar na atividade econômica subsidiariamente238, presentes os pressupostos dos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse nacional, conforme definido em lei.

Nesta atuação, o Estado, ao prestar um serviço ou produzir um bem qualquer, o faz sob a regência do regime de direito privado, de forma que as eventuais contraprestações serão enquadradas na modalidade de preços privados, em nada diferentes dos valores entregues a iniciativa privada que disponibiliza bem ou serviço. Jamais poderíamos falar, nesta contraprestação, em taxa, como modalidade de tributo.

Nesta atuação direta, explorando atividades tipicamente privadas, o Estado se valerá de sociedade de economia mista e empresas públicas, por tudo equiparadas as sociedades empresárias, para fins de trato legal relacionado à benefícios ou regime tributário.