Inicialmente tratar-se-á da possibilidade de cumulação do auxílio acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade, tendo em vista que servem como base para futuros esclarecimentos. Dentre as possibilidades de cumulação, pode-secitar três que possuem maior relevância.
A primeira corrente, conclui que somente configura-se o direito adquirido à cumulação quando ambas as prestações, auxílio acidente e aposentadoria, foram concedidos na vigência da Lei 8.213/91 e anteriormente à Lei 9.528/97.
A exigência de que ambos os benefícios tenham sido concedidos neste lapso temporal ocorre, pois neste interregno a Lei de Benefícios permitia tal cumulação.
Vejamos alguns dos julgados neste sentido:
103 BRASIL, 1991.
PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA POSTERIOR À LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
A vedação ao recebimento cumulativo de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou do auxílio-acidente com a aposentadoria apenas não atinge os benefícios se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97, tendo em vista o princípio tempus regit actum, o que não é o caso dos autos104.
Extrai-se do corpo do referido acórdão:
Pois bem, no caso em tela apenas o benefício acidentário foi concedido antes da vigência da Lei nº 9.528, de 10-12-1997, época em que ainda era permitida a cumulação desse benefício com uma aposentadoria. Todavia, como a aposentadoria foi concedida após a vigência da lei citada, a orientação da não acumulação é que deve ser obedecida, em função do princípio do tempus regit actum105.
A propósito:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LEI 6.367/76. CUMULAÇÃO; AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. AUXÍLIO- ACIDENTE. APOSENTADORIA POSTERIOR À LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
O benefício de auxílio suplementar foi substituído pelo auxílio-acidente e, sobrevindo a aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91, mas posterior à Lei nº 9.528/97, que proibiu a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, ao segurado não assiste direito de cumular o pagamento de auxílio- suplementar com proventos de aposentadoria106.
De acordo com este posicionamento, o direito de acumulação expresso no art. 86 da LBPS, em sua redação original, está condicionado ao recebimento da aposentadoria antes que referido dispositivo fosse alterado pela Lei 9.528/97, ou seja, o direito adquirido à cumulação representa o direito adquirido aos dois benefícios.
Após longo período defendendo os argumentos da primeira corrente, a Advocacia-Geral da União editou a súmula n. 44, em razão das diversas decisões dos tribunais contrárias ao seu entendimento. Esta súmula representa a segunda corrente de pensamento, vejamos:
É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação107.
104 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal. Apelação/Reexame Necessário nº 0009807-
22.2010.404.9999/RS. Relator: Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Porto Alegre, 25 de abril de 2011.
Disponível em: <http://gedpro.trf4.gov.br/visualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=4084768 &termosPesquisados=auxílio acidente cumulação consolidação 9.528>. Acesso em: 16 mai. 2011. 105 Ibid.
106 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 748.864-SP. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Brasília, 15 de agosto de 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1867810&sReg=200500765427&sData=20050815&sTipo=5&formato=PD F>. Acesso em: 16 mai. 2011.
107 BRASIL. Advocacia Geral da União. Súmula nº 44, de 14 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado .aspx?idAto=201622>. Acesso em: 17 mai. 2011.
Ressalta-se que esta medida “visa orientar os órgãos e autoridades administrativas, que devem segui-la. Isso evita o ajuizamento de novas ações em face da União com o mesmo pedido, e reduz o estoque de processos em trâmite nos tribunais108”.
Importante destacar que a primeira corrente caiu em desuso com a edição desta súmula, visto que essa é mais benéfica aos segurados, os quais não precisam mais recorrer ao judiciário para pleitear a cumulação de auxílio acidente com aposentadoria, caso a consolidação das lesões tenha ocorrido entre 24 de julho de 1991 (data de edição da Lei 8.213/91) e 10 de novembro de 1997 (data da edição da Medida Provisória n.º 1.596-14/97).
Frisa-se que, de acordo com esta corrente, não é necessário que o segurado tenha preenchido todos os requisitos para percepção de aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade, bastando uma mera expectativa de direito de recebê-las. Contudo, a consolidação das lesões deve ter ocorrido entre 24 de julho de 1991 e 10 de novembro de 1997.
Ocorre que o INSS tem exigido que o auxílio acidente tenha sido deferido antes do advento da vedação legal, ou que a ação que postula sua concessão tenha sido ajuizada anteriormente àquela data.
Contrário a este posicionamento, a terceira corrente, representa o entendimento atual e majoritário do Superior Tribunal de Justiça assim como dos mais conceituados doutrinadores, segundo o qual fica assegurado ao trabalhador o direito a cumulação do auxílio acidente com a aposentadoria, se a eclosão da moléstia ou o acidente tiverem ocorridos antes do advento da Lei 9.528/97.
Nesse sentido são os julgados:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL E
AUXÍLIO-ACIDENTE. ACUMULAÇÃO. DOENÇA DO TRABALHO
CONSOLIDADA ANTES DA APOSENTAÇÃO E DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICÁVEL A VEDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 9.528/97.
I - Evidenciado que a moléstia oriunda do trabalho consolidou-se antes da aposentação e da Lei 9.528, de 10.12.97, descabe aplicar-se a proibição de acumular o auxílio-acidente com a aposentadoria, introduzida por essa lei.
II - A aludida lei não pode retroagir para apanhar situações já consolidadas segundo norma anterior.
III - Não impede o reconhecimento do direito ao benefício o fato de a ação ter
sido ajuizada após a Lei 9.528/97. Tal fato reflete apenas no termo inicial que deve ser o da data da juntada do laudo médico em Juízo. Precedentes.
IV - Embargos rejeitados109.
108
GRIP, Patrícia. Nova súmula beneficia segurados do INSS. 16/09/2009. disponível em: <http://www.agu. gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=97245&id_site=3>. acesso em: 17 mai. /2011. 109 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Resp nº 318. 198-SP. Relator: Ministro Gilson Dipp3ª Seção, Brasília, 14 de outubro de 2002. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=499719&sReg=20020064810 3&sData=20021014&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 17 mai. 2011. (Grifo do autor).
Sob esse ponto de vista, o segurado tem direito a cumulação dos benefícios caso tenha preenchido os requisitos para percepção do auxílio acidente antes da Lei 9.528/97, não impede o reconhecimento do direito à acumulação, o fato da concessão do auxílio acidentário ter sido posterior à Lei 9.528/97, ou que a ação judicial tenha sido proposta após este marco, fato que reflete apenas no termo inicial do benefício.
Segundo o Ministro Celso Limongi:
De feito, é assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade da cumulação de aposentadoria e auxílio-acidente, desde que a eclosão da moléstia incapacitante tenha sido anterior à edição da Lei n. 9.528/1997, não importando, nesse contexto, que o ajuizamento da ação judicial tenha se dado após a vigência da referida norma.
[...]
Assim, a despeito do ajuizamento da ação após a Lei n. 9.528/1997, comprovada, na instância ordinária, que a lesão incapacitante se deu em momento anterior a referida norma, possível a cumulação pretendida110.
Portanto, caso o evento determinante (fato gerador) para a concessão do auxílio acidente tenha ocorrido anteriormente a 10 de novembro de 1997 (data da edição da Medida Provisória nº. 1.596-14/97) é assegurada ao segurado a acumulação deste benefício com as aposentadorias por tempo de contribuição ou por idade.
Conclui-se que, caso a eclosão da moléstia ou o acidente tenha ocorrido antes da alteração legislativa, é garantida a cumulação, inobstante a consolidação das moléstias ter ocorrido em momento posterior, visto que o fato que deu origem a redução da capacidade laborativa ocorreu durante o interregno permissivo da acumulação, vejamos:
Sobre a matéria em debate, o entendimento que prevalece nesta e. Corte Superior é no sentido da possibilidade de acumulação do benefício acidentário com a aposentadoria, desde que o acidente ou a simples eclosão da doença ocupacional tenha ocorrido antes da Medida Provisória nº 1.596-14.
Como fundamento desse entendimento, destacou-se a aplicação do princípio tempus regit actum111.
Corroborando esta corrente, Castro e Lazzari comentam que:
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à acumulação do benefício previdenciário da aposentadoria com o auxílio-acidente desde que a moléstia tenha eclodido antes do advento da Lei n. 9.528/97, por força da aplicação do princípio tempus regit actum (REsp. n. 702.239/SP. 5ª Turma. Rel. Ministra Laurita Vaz, DJU de 1.4.2005). Ou seja, se for possível determinar que a
110 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Resp nº 362.811-SP. Relator: Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP, 3ª seção, Brasília, 09 de fevereiro de 2011, Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=13331612 &sReg=200200675415&sData=20110218&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 19 mai. 2011.
111 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.091.213-SP. Relator: Ministro Felix Fischer, Brasília, 05 de abril de 2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8710008&sReg=200802105213&sData=20100405&sTipo=91&formato=P DF>. Acesso em: 19 mai. 2011.
incapacidade deu-se antes da norma proibitiva, não há falar em inacumulabilidade de auxílio-acidente e aposentadoria112.
Ante o exposto, verifica-se que a cumulação do auxílio acidente com aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade é possível, desde que o evento determinante para concessão do benefício acidentário tenha ocorrido em momento anterior à Lei 9.528/97. Ademais, a data de requerimento do benefício é irrelevante para tal situação, refletindo apenas na data de início do benefício.
Dentre as correntes analisadas, merece destaque a terceira, visto que representa o entendimento majoritário atual. Contudo, todas as correntes são uníssonas no sentido de que, se o fato gerador do auxílio acidente ocorrer após a edição da Lei 9.528/97, não terá o segurado direito à acumulação com base no princípio do tempus regit actum.