UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANDRÉ DAMIANI MASSIH
O AUXÍLIO ACIDENTE E A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM AS APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FACE OS
EFEITOS DA LEI 9.528/97
Tubarão 2011
ANDRÉ DAMIANI MASSIH
O AUXÍLIO ACIDENTE E A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM AS APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FACE OS
EFEITOS DA LEI 9.528/97
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Ricardo Augusto Silveira, Esp.
Tubarão 2011
ANDRÉ DAMIANI MASSIH
O AUXÍLIO ACIDENTE E A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM AS APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FACE OS
EFEITOS DA LEI 9.528/97
Este trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de junho de 2011.
___________________________________________ Prof. e orientador Ricardo Augusto Silveira, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________ Prof. Guilherme Marcon, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________ Prof. Antonio Cardoso, Esp.
A minha família, pelo amparo prestado ao longo de minha vida, em especial por acreditarem no meu futuro como operador jurídico.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por ter me proporcionado uma vida digna e capaz, possibilitando traçar um caminho na busca de meus objetivos.
Agradeço também aos meus pais, Adriano Teixeira Massih e Letícia Damiani Massih, pelos bons exemplos e ensinamentos repassados, bem como pelo apoio, carinho, dedicação e compreensão ao longo de minha jornada.
Aos meus companheiros de faculdade Gilberto, Guilherme e Rômulo, pelas trocas de experiência e de incentivo, assim como pelas alegrias e momentos de descontração compartilhados ao decorrer da faculdade.
Aos professores do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina pelos conhecimentos repassados e em especial ao professor e orientador Ricardo Augusto Silveira que prontamente me amparou no presente trabalho.
A todas as pessoas com quem pude trabalhar e aprimorar meu conhecimento, em especial aos Procuradores do INSS de Laguna.
"Essa globalização não vai durar. Primeiro, ela não é a única possível. Segundo, não vai durar como está, porque como está é monstruosa, perversa. Não vai durar porque não tem finalidade." (Milton Santos, ex-consultor da Organização Internacional do Trabalho)
RESUMO
O objetivo principal do presente trabalho monográfico é analisar o auxílio acidente, inserido no contexto dos acidentes do trabalho cobertos pela Previdência Social, e a sua possibilidade de cumulação com as aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social, em face dos efeitos da Lei n. 9.528/97 que cessou o caráter vitalício e acumulável do auxílio acidente. Para isso, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, bem como o procedimento de pesquisa bibliográfico, visto que foi utilizada, como fonte de pesquisa, doutrinas, artigos científicos, legislações e jurisprudências relacionadas ao tema. Com este estudo, chegamos ao resultado de que a Lei n. 9.528/97 retirou o caráter vitalício e acumulável do auxílio acidente, ressalvados os casos de direito adquirido. Analisando as decisões do Superior Tribunal de Justiça, verificou-se que, caso a eclosão da moléstia ou o acidente tenha ocorrido antes da alteração legislativa, é garantida a cumulação, inobstante a consolidação das moléstias ter ocorrido em momento posterior, visto que o fato que deu origem a redução da capacidade laborativa ocorreu durante o interregno permissivo da acumulação. No tocante a aposentadoria especial e por invalidez, verificou-se que a jurisprudência, além da regra geral, exige que o fato gerador do auxílio acidente seja distinto daquele que enseja a concessão da aposentadoria. Concluímos, portanto, que a acumulação é possível mesmo nos casos em que a aposentadoria e o auxílio acidente sejam posteriores a alteração legislativa, desde que a eclosão da moléstia ou o acidente sejam anteriores e que os fatos geradores sejam distintos.
ABSTRACT
The main objective of this monograph is to analyze the accident assistance, within the context of occupational accidents covered by Social Security, and the possibility of overlapping with the retirement of the General Welfare in dealing with the effects of Law 9.528/97 which ceased their natural life and the cumulative aid accident. For this, we used the method of deductive approach and the literature search procedure, since it was used as a source of research, doctrine, scientific articles, legislation and case law related to the topic. With this study, we reached the result that the Law No. 9.528/97 withdrew their natural life and accident cumulative aid, except in cases of entitlement. Analyzing the positioning of the Superior Court, found that if the outbreak of disease or accident occurred before the legislative change, the cumulation is guaranteed, inobstante consolidation of diseases have occurred at a later date, since the fact that resulted in reduction of working capacity occurred during the interregnum permissive accumulation. Regarding the special retirement and disability benefits, it was found that the case law, as well as a general rule, requires that the triggering event of accident assistance is distinct from that which entails the provision of retirement. We therefore conclude that the accumulation is payable even in cases where retirement and accident assistance are subsequent to a legislative change since the outbreak of disease or accident, and which are the triggering events are different.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CAT – Comunicação de Acidente do Trabalho INSS – Instituto Nacional da Seguridade Social LBPS – Lei de Benefícios da Previdência Social MP – Medida Provisória
RGPS – Regime Geral da Previdência Social RPS – Regulamento da Previdência Social
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DELIMITAÇÃO E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12
1.3 OBJETIVOS ... 13
1.3.1 Objetivo Geral ... 13
1.3.2 Objetivos Específicos ... 13
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 14
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 14
2 AUXÍLIO ACIDENTE ... 15
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 15
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AUXÍLIO ACIDENTE ... 16
2.3 DISCIPLINA LEGISLATIVA ATUAL DO AUXÍLIO ACIDENTE ... 18
2.4 ACIDENTE DO TRABALHO E ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA ... 19
2.5 NATUREZA JURÍDICA ... 19
2.6 PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO ACIDENTE ... 20
2.7 DO EVENTO DETERMINANTE ... 21
2.7.1 Existência de lesão ... 21
2.7.2 Redução da capacidade laboral ... 22
2.7.2.1 Acidentes ocorridos anteriormente à Lei n. 9.032/95 ... 25
2.7.3 Nexo de causalidade ... 26
2.8 PERÍODO DE CARÊNCIA ... 27
2.9 DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO ... 27
2.10 RENDA MENSAL INICIAL ... 28
2.11 DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ... 29
3 ACIDENTE DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 30
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA ... 30
3.2 TEORIAS QUE FUNDAMENTAM A PROTEÇAO ACIDENTÁRIA ... 32
3.2.1 Teoria da culpa aquiliana ... 32
3.2.2 Teoria da culpa contratual ... 33
3.2.3 Teoria da responsabilidade pelo fato da coisa ... 33
3.2.5 Teoria do seguro social ... 34
3.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 35
3.3.1 Beneficiários da Prêvidencia Social ... 36
3.4 A ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO ... 37
3.4.1 Acidente do trabalho típico ... 38
3.4.2 Doenças ocupacionais ... 39
3.4.3 Acidente do trabalho equiparado ... 40
3.5 COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE DE TRABALHO E NEXO CAUSAL... 41
3.6 CUSTEIO DAS PRESTAÇÕES DEVIDAS AO ACIDENTADO ... 43
4 CUMULAÇÃO DO AUXÍLIO ACIDENTE COM AS APOSENTADORIAS ... 44
4.1 CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA POR IDADE ... 45
4.2 CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA ESPECIAL ... 49
4.3 CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ... 51
4.4 AUXÍLIO ACIDENTE E SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO... 52
5 CONCLUSÃO ... 55
REFERÊNCIAS ... 57
ANEXO ... 62
1 INTRODUÇÃO
Com a elaboração deste trabalho, busca-se abordar o tema acidente do trabalho e suas implicações no sistema da Previdência Social brasileira. Nesse contexto, será abordada a evolução histórica da proteção acidentária e suas teorias assim como a responsabilidade da previdência pelos riscos sociais de acidente do trabalho.
Além disso, pretende-se analisar as características do auxílio acidente, bem como a sua possibilidade de cumulação com as aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social, tendo em vista as alterações introduzidas pela Lei 9.528/97.
1.1 DELIMITAÇÃO E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Inicialmente, o auxílio acidente era uma prestação de caráter acidentário e vitalício, devida pela Previdência Social ao segurado que sofresse acidente do trabalho e, após a consolidação das lesões, tivesse sua capacidade laboral reduzida.
A prestação somente era cessada com a morte do segurado e era autorizada a sua cumulação com as demais aposentadorias.
Posteriormente, com a edição da Lei n. 9.032/95 dito benefício assumiu caráter previdenciário, visto que passou a ser concedido ao segurado que sofresse acidente de qualquer natureza que resultasse na redução da capacidade laborativa.
A sucessão legislativa não parou por aí. Através da edição da Medida Provisória n. 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97 o auxílio acidente perdeu seu caráter vitalício, passando a cessar com a aposentação do segurado, ressalvado o direito adquirido.
Em razão da sucessão de leis no tempo, o Direito Pátrio garante a todo cidadão o direito adquirido. Segundo Mello, citando os ensinamentos de Léon de Duguit, “São insuscetíveis de serem apanhadas pela lei nova não só as situações subjetivas ou individuais, como, outrossim, os fatos realizados no passado, regidos pela lei em vigor no momento em que foram produzidos1.”
1
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. 1. p. 268.
Portanto, ficou assegurado a alguns beneficiários do RGPS, o direito adquirido à percepção de auxílio acidente vitalício, e conseqüentemente sua cumulação com as aposentadorias. Contudo, algumas dúvidas surgiram quanto à configuração do direito adquirido de cumulação destes benefícios.
Disto, surge o problema: configura-se o direito adquirido somente quando ambas as prestações foram deferidas antes do advento da Lei 9.528/97?
1.2 JUSTIFICATIVA
A motivação para a escolha do tema decorre, inicialmente, da discussão acerca da possibilidade de cumulação do auxílio acidente com as aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social, em face das alterações da Lei n. 9.528/97. Considerando que é uma construção doutrinária e jurisprudencial, com base na interpretação da lei, percebe-se que o assunto apresenta um vasto campo de estudo no meio acadêmico.
Posteriormente, ressalta-se o interesse do autor do projeto em temas relacionados à Previdência Social, visto que, desde o início de sua vida acadêmica, apresentou interesse por este ramo do direito. Ademais, faz estágio na área, o que acarretou uma motivação para a escolha do tema. Assim, pretende-se com o presente estudo adquirir mais conhecimento, estreitando laços com o Direito Previdenciário, a fim de posterior aplicação profissional.
O tema gera discussão entre os interesses dos segurados e os da Autarquia Previdenciária. Assim, pode-se destacar o posicionamento dos Procuradores Federais membros da Advocacia-Geral da União:
Funda a divergência em aresto da Sexta Turma, proferido no julgamento do Recurso Especial 309.569/SP, sustentando não ser viável a cumulação de auxílio-acidente e aposentadoria, quando a ação visando à obtenção do benefício acidentário foi proposta após a vigência da Lei 9.528/97, ainda que a eclosão da moléstia tenha ocorrido em data anterior2.
Por outro lado, os doutrinadores contrários argumentam que, caso o segurado comprove direito adquirido ao auxílio-acidente até a data imediatamente anterior a entrada em vigor da MP 1.596-14 convertida na Lei 9.528/97, poderá cumular a aposentadoria concedida após a nova legislação com o auxílio-acidente deferido anteriormente.
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência n. 431.249-SP. Relatora: Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 3ª Seção, Brasília, 04 de março de 2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3691976&sReg=2002013764 45&sData=20080304&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 17 mai. 2011.
Dessa forma, há fortes indicadores sobre a relevância do tema proposto, bem como faz-se necessário estabelecer alguns esclarecimentos. Além disso, busca-se com o presente estudo levar ao conhecimento da sociedade as características do auxílio acidente e a sua possibilidade de cumulação com as aposentadorias.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo Geral
Analisar o auxílio acidente, inserido no contexto dos acidentes do trabalho cobertos pela Previdência Social, e a sua possibilidade de cumulação com as aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social, em face dos efeitos da Lei n. 9.528/97.
1.3.2 Objetivos Específicos
− Identiticar as características e requisitos do benefício de auxílio acidente. − Analisar, o acidente do trabalho sob a ótica da Previdência Social.
− Analisar as premissas básicas da Previdência Social e do Regime Geral da Previdência Social.
− Confrontar os argumentos e posições dos operadores do direito em relação à possibilidade de acumulação do auxílio acidente com aposentadoria por tempo de contribuição, idade, invalidez e especial.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a elaboração do presente trabalho, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo de uma análise ampla do auxílio acidente, bem como seus efeitos e características, a fim de que se chegue a uma conclusão quanto à sua possibilidade de cumulação com as demais aposentadorias do RGPS.
Por sua vez, a pesquisa bibliográfica foi o procedimento de pesquisa adotado para produção do trabalho, sendo que a coleta de dados será realizada a partir da leitura de livros, artigos científicos, dentre outras fontes bibliográficas, a fim de auxiliar na elaboração de conceitos e linhas de raciocínio, para o bom desempenho do trabalho.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.
Inicialmente, objetiva-se introduzir os estudos acerca do auxílio acidente, visto que é o tema central do presente estudo. Para tanto, foram abordados os requisitos para sua obtenção, quais segurados tem direito ao benefício, além das conseqüências de seu deferimento.
Posteriormente, buscou-se analisar a fundamentação da proteção acidentária, na qual o auxílio acidente está inserido. Ademais, são abordadas as premissas básicas do sistema previdenciário brasileiro e do Regime Geral da Previdência Social.
Por fim, o quarto capítulo enfrenta o tema central do presente estudo, analisando a possibilidade de cumulação do auxílio acidente com as aposentadorias do RGPS, bem como as implicações de uma possível cumulação.
2 AUXÍLIO ACIDENTE
Dentre os benefícios concedidos pelo Regime Geral da Previdência Social aos seus segurados acidentados pode-se citar o auxílio-doença por acidente do trabalho (espécie 91), aposentadoria por invalidez por acidente do trabalho (espécie 92) e o auxílio acidente (espécie 36 e 94), o qual será abordado a seguir.
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
O conceito legal do benefício de auxílio acidente está previsto no art. 86 da Lei 8.213/91, segundo a qual, é o benefício pago mensal e sucessivamente ao segurado que sofrer acidente de trabalho ou acidente de qualquer natureza que resulte na redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Nesse ponto, importante destacar sua distinção do benefício de auxílio-doença. Segundo Castro e Lazzari:
Não há porque confundi-lo com o auxílio-doença: este somente é devido enquanto o segurado se encontra incapaz, temporariamente, para o trabalho; o auxílio-acidente, por seu turno, é devido após a consolidação das lesões ou perturbações funcionais de que foi vítima o acidentado, ou seja, após a “alta médica”, não sendo percebido juntamente com o auxílio-doença, mas somente após a cessação deste último – Lei do RGPS, art. 86, §2º3.
Vejamos um exemplo prático para melhor ilustrar o tema. O segurado que sofrer acidente de qualquer natureza, que lhe resulte lesão incapacitante temporária, entrará em gozo de auxílio-doença até que recupere sua capacidade para o trabalho habitual ou seja reabilitado para outra profissão. Interessa-nos somente a primeira situação, na qual o segurado recupera sua capacidade laboral, contudo de forma reduzida, tendo que dispender maiores esforços para realização do ofício habitual, neste caso, o segurado fará jus ao benefício de auxílio acidente.
3
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista, Manual de direito previdenciário. 9. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2008. p. 582.
Ademais, conforme leciona Coimbra, o auxílio acidente é “concedido quando o segurado sofrer redução da capacidade laborativa que lhe exija maior esforço ou necessidade de adaptação, para exercer a atividade anterior, sem recorrer à reabilitação profissional4.”
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AUXÍLIO ACIDENTE
O auxílio acidente atual decorre de algumas modificações legislativas que serão a seguir analisadas.
A Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n. 6.367/76) previa em seus artigos os benefícios de auxílio acidente e auxílio suplementar, vejamos:
Art. 6º O acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, permanecer incapacitado para o exercício da atividade que exercia habitualmente, na época do acidente, mas não para o exercício de outra, fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a auxílio-acidente.
§ 1º O auxílio-acidente, mensal, vitalício e independente de qualquer remuneração ou outro benefício não relacionado ao mesmo acidente, será concedido, mantido e reajustado na forma do regime de Previdência Social do INPS e corresponderá a 40% (quarenta por cento) do valor de que trata o inciso II do artigo 5º desta Lei, observado o disposto no § 4º do mesmo artigo.
§ 2º A metade do valor do auxílio-acidente será incorporada ao valor da pensão quando a morte do seu titular não resultar de acidente do trabalho.
§ 3º O titular do auxílio-acidente terá direito ao abono anual.
Art. 9º O acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentar, como seqüelas definitivas, perdas anatômica ou redução da capacidade funcional, constantes de relação previamente elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, as quais, embora não impedindo o desempenho da mesma atividade, demandem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho, fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a um auxílio mensal que corresponderá a 20% (vinte por cento) do valor de que trata o inciso II do artigo 5º desta Lei, observado o disposto no § 4º do mesmo artigo.
Parágrafo único. Esse benefício cessará com a aposentadoria do acidentado e seu valor não será incluído no cálculo de pensão5.
Analisando referidos dispositivos percebe-se a diferença entre as duas situações. Na primeira hipótese, o acidentado que permanecer incapacitado para a atividade que exercia habitualmente, mas não para o exercício de outra, fará jus ao auxílio acidente. A segunda hipótese refere que o acidentado que sofrer seqüelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional e que demandem maior esforço na realização do trabalho, terá direito à percepção de auxílio suplementar.
4 COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999. p. 211. (grifo do autor).
5 BRASIL. Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976. Dispõe sobre o seguro de acidentes do trabalho a
cargo do INPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1976/6367.htm>. Acesso em: 14 mai. 2011.
A Lei 8.213/91 revogou a Lei de Acidentes do Trabalho e a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807/60). A partir de então, o auxílio suplementar foi absorvido pelo regramento do auxílio-acidente que incorporou seu suporte fático, restando disciplinado pelo art. 86 da Lei n.º 8.213/91 nos seguintes termos:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, resultar seqüela que implique: I - redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;
II - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém, não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou
III - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.
§ 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício6.
A propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI MAIS BENÉFICA. ACIDENTE OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. [...]
6. Transformado o auxílio-suplementar em auxílio-acidente, a norma tem incidência imediata, atribuindo aos segurados os efeitos desta transformação, sem embargo do acidente ter ocorrido sob a égide da Lei anterior.
7. Agravo regimental improvido7."
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.367/76. APOSENTADORIA CONCEDIDA NOS MOLDES DA LEI 8.213/91. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO STJ.
I – O art. 86 da Lei 8.213/91 reuniu sob a denominação de auxílio-acidente tanto o benefício homônimo da Lei 6.367/76, quanto o auxílio-suplementar, uma vez que incorporou o suporte fático desse último, qual seja, redução da capacidade funcional que, embora não impedindo a prática da mesma atividade, demande mais esforço na realização do trabalho.
[...]
Agravo regimental desprovido8.
6 BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 22 mai. 2011.
7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 687.928-SP. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido,6ª Turma, Brasília, 01 de agosto de 2005. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica /Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1814789&sReg=200401287490&sData=20050801&sTipo=5&forma to=PDF>. Acesso em: 08 mai. 2011.
8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 692.626-SP. Relator: Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Brasília, 08 de março de 2005. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1664781&sReg=200401253282&sData=20050404&sTipo=5&format o=PDF>. Acesso em: 08 mai. 2011.
Outrossim, com a edição da Lei 9.032/95 o auxílio acidente sofreu nova modificação, passando a abranger todos os acidentes e não somente os acidentes do trabalho, além de alterar a forma de cálculo adotando percentual único, confira-se:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.
§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado9.
2.3 DISCIPLINA LEGISLATIVA ATUAL DO AUXÍLIO ACIDENTE
Após a edição da Lei n. 9.528/97, o auxílio acidente foi alterado para a forma utilizada atualmente. Vejamos a redação final do art. 86 da Lei n. 8.213/91:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de casualidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia10.
Com esta última alteração o auxílio acidente perdeu seu caráter vitalício, passando a ser inacumulável com qualquer aposentadoria, assunto que será abordado posteriormente.
9 BRASIL. Lei nº. 9.032, de 28 de abril de 1995. Dispõe sobre o valor do salário mínimo, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm>. Acesso em: 15 mai. 2011. 10 BRASIL, 1991.
2.4 ACIDENTE DO TRABALHO E ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA
Conforme já mencionado, o auxílio acidente era concedido anteriormente somente ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, resultasse com seqüelas que implicassem redução da capacidade laborativa.
Após a edição da Lei 9.032/95, o benefício passou a ser concedido, como indenização, ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de
qualquer natureza sofra redução da capacidade funcional.
Segundo Rocha e Júnior, “por acidente de qualquer natureza deve ser entendido qualquer evento abrupto que cause a incapacidade, ainda que não guarde relação com a atividade laboral do segurado. Poderá ser um acidente doméstico, automobilístico ou esportivo11”.
Observa-se que, com a modificação do dispositivo que trata do assunto, as possibilidades de concessão do benefício ampliaram significativamente para atender as necessidades dos trabalhadores.
2.5 NATUREZA JURÍDICA
Em um primeiro aspecto, após a edição da Lei n. 5.316/67, o auxílio acidente passou a constituir benefício previdenciário, visto que anteriormente tinha natureza jurídica de seguro privado, ou seja, trata-se atualmente de um seguro social12.
Outro ponto se refere à natureza jurídica indenizatória da prestação, eis que se destina a compensar o segurado, que em razão de um dano sofrido, necessita empregar maior esforço na realização de sua atividade.
Sendo assim, percebe-se que o segurado não está incapaz e possui condições de trabalhar, motivo pelo qual este benefício não tem a natureza jurídica de substituir integralmente a renda mensal do trabalhador.
Esta prestação não se destinava a substituir, integralmente, a renda do segurado, uma vez que a eclosão do evento danoso não impossibilitou o seu sustento. O risco social causa-lhe uma maior dificuldade em razão da diminuição da capacidade de trabalho.
11
ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, 2003, p. 265. 12 TSUTIYA, 2007, p. 307.
Aí reside a finalidade da prestação, compensar a redução da capacidade de lavor, e não substituir o rendimento do trabalho do segurado.
(...)
Efetivamente, a materialização de uma contingência social mitigou a capacidade laboral do segurado implicando a diminuição da sua possibilidade de auferir um maior nível de rendimento. Em função disto, era correto se concluir que eventual prejuízo sofrido nos rendimentos laborais se projetava no cálculo dos benefícios previdenciários de natureza substitutiva13.
Pelo exposto, conclui-se que o auxílio acidente tem a função de indenizar o trabalhador que restou com seqüelas sem, contudo, desestimular o desempenho de suas atividades, motivo pelo qual não substitui o salário mensal.
2.6 PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO ACIDENTE
Verifica-se que o auxílio acidente é caso exemplar do princípio da seletividade, o qual “pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e serviços14”.
Assim, em razão do princípio da seletividade, não são todos os segurados do RGPS que possuem direito a percepção do auxílio acidente, conforme disposto no art. 18, § 1º da Lei 8.213/91. Somente os segurados empregados, trabalhadores avulso e segurados especiais têm direito ao benefício.
Nesse ponto, a lei é taxativa não permitindo exceções, como no caso dos contribuintes individuais, vejamos:
Observo, também que, em princípio, não vejo afronta a princípios constitucionais, porquanto a disposição que veda a concessão do benefício ao contribuinte individual está embasada pelo princípio constitucional previdenciário da seletividade. Assim, estaríamos diante de uma colisão entre princípios. E tal situação, como está consabido, resolve-se mediante a adoção do princípio da proporcionalidade, segundo o qual, a partir de uma análise do caso concreto, afasta-se o princípio menos adequado à situação e aplica-se aquele que melhor responde a ela.
No caso, se se defendesse a necessidade de aplicação do princípio da igualdade, como quer o autor, a interpretação, ao meu ver, seria justamente a amparada no que dispõe a Lei nº 8.213/91, pois a igualdade aqui almejada visa justamente ser concretizada em seu aspecto material, ou seja, o Estado deveria implementar medidas para que pessoas em situações diversas ou desfavorecidas, por exemplo, não ficassem a míngua, diante de outras que não apresentam deficiências da mesma natureza. Aqui, está certo que o benefício de auxílio-acidente alcança justamente
aqueles que mais necessitam dele como o empregado, o trabalhador avulso e o
13
ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, op. cit., p. 264/265. 14 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 100/101.
segurado especial. Portanto, não há na minha concepção afronta a princípios
constitucionais15.
Além disso, o Decreto 3.048/99 prevê a possibilidade da percepção do auxílio acidente de qualquer natureza (espécie 36) quando os segurados autorizados a percepção do benefício estiverem desempregados, porém dentro do período de graça.
Por fim, segundo art. 104, § 8º do Decreto 3.048/99, será considerada a atividade desenvolvida na data do acidente para obtenção do benefício, ou seja, se ao tempo do acidente o segurado era autorizado à percepção do auxílio acidente, terá direito ao benefício, ainda que no momento do requerimento exerça atividade que não autorize o deferimento.
2.7 DO EVENTO DETERMINANTE
A percepção do benefício de auxílio acidente está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: a) existência de lesão; b) redução da capacidade para o trabalho
habitualmente exercido, decorrente dessa lesão; c) nexo de causalidade entre o acidente e o trabalho desenvolvido pelo segurado. Passa-se agora a análise separadamente desses
pressupostos.
2.7.1 Existência de lesão
Em relação ao primeiro requisito, pode-se dizer que existe uma lesão quando ocorrer “alteração de um órgão ou funções de um indivíduo16”.
Sendo assim, a lesão pode ser representada através de uma alteração física, psicológica, ou mesmo uma alteração no metabolismo humano que acarrete em doenças ocupacionais. Porém, o simples fato de apresentar uma lesão não enseja a concessão do auxílio acidente.
15 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2009.71.99.005174-9/RS. Relator: Dês. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2010. (Grifo do autor). Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4& documento=3178902&hash=ee60b2c5bd9c86dffebd16aa24c48d9a>. Acesso em: 09 mai. 2011. (Grifo nosso). 16 TERSARIOL, Alpheu. Minidicionário da língua portuguesa. Erechim: Edelbra, 2000. p. 218.
2.7.2 Redução da capacidade laboral
Quanto ao segundo requisito, redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido decorrente de lesão, Castro e Lazzari ensinam que:
De um acidente ocorrido com o segurado podem resultar danos irreparáveis, insuscetíveis de cura, para a integridade física do segurado. Tais danos, por sua vez, podem assumir diversos graus de gravidade; para a Previdência Social, o dano que enseja direito ao auxílio-acidente é o que acarreta perda ou redução na capacidade de trabalho (redução esta qualitativa ou quantitativa), sem caracterizar a invalidez permanente para todo e qualquer trabalho17.
Conforme mencionado pelos doutrinadores, a redução pode ser qualitativa, quando o desempenho do trabalhador sofre uma redução em sua excelência, ou seja, quando diminui a qualidade do serviço prestado; ou poderá ser quantitativa, quando a produção do trabalhador reduz em quantidade, ou seja, produz em menor escala em um mesmo período de tempo.
Observa-se que em nenhuma das hipóteses o trabalhador perdeu sua aptidão para o trabalho, o que caracterizaria a invalidez, coberta pela aposentadoria.
Neste ponto, destaca-se que não é qualquer lesão que enseja a percepção de auxílio acidente. “Não se protegem, por exemplo, simples lesões estéticas, que devem ser resolvidas na esfera cível. O resultado advindo do acidente de qualquer natureza tem obrigatoriamente de reduzir a capacidade de trabalho18.” Frisa-se que o acidente sofrido deve ter relação direta com a lesão e com a redução da capacidade laboral, portanto, a redução da capacidade laborativa deve ter sido originada pela lesão que teve como causa o acidente sofrido pelo segurado.
O anexo III do Regulamento da Previdência Social, apresenta um rol de situações que ensejam a concessão do auxílio acidente, dentre acuidades visuais, redução da audição, perturbação da palavra, prejuízos estéticos, perda de segmento de membro, alterações articulares, encurtamento de membro, redução de força e/ou capacidade funcional dos membros, dentre outros.
Contudo, segundo Rocha e Júnior, referidas situações são exemplificativas19, portanto, não devem ser utilizadas para negar a concessão do benefício em casos não previstos no Decreto. 17 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 583. 18 TSUTIYA, 2007, p. 308.
De outra parte, o INSS alega em sua defesa, que as lesões não constantes do referido Decreto possuem grau mínimo e não afetam a atividade do segurado. Diante deste ponto, longa discussão foi travada nos tribunais. Atualmente, a jurisprudência é predominante no sentido de que mesmo as lesões em grau mínimo ensejam a concessão do benefício.
Destaca-se que, é a presença da incapacidade parcial para o trabalho o pressuposto
sine qua non para a concessão do benefício auxílio-acidente, conforme dispõe o artigo 86 da
Lei n. 8.213/1991. Nesse contexto, pode-se definir a incapacidade parcial como aquela que permite ao segurado o desempenho de atividade, sem risco de vida ou agravamento da patologia.
Além disso, “a lesão, além de refletir diretamente na atividade laboral por demandar, ainda que mínimo, um maior esforço, extrapola o âmbito estreito do trabalho para repercutir em todas as demais áreas da vida do segurado, o que impõe a indenização20.”
Nesse sentido, confira-se:
ACIDENTE DE TRABALHO. DISACUSIA. SEQUELA DEFINITIVA. GRAU MÍNIMO. PREJUÍZO LABORAL, SOCIAL E FAMILIAR. BENEFICIO DEVIDO. A DISACUSIA EM GRAU MÍNIMO GERA OBRIGAÇÃO DO PAGAMENTO DE AUXILIO-ACIDENTE, POSTO QUE O PREJUÍZO A SAÚDE ATINGE NÃO SOMENTE A CAPACIDADE PARA O TRABALHO, POR DEMANDAR MAIOR ESFORÇO, MAS TAMBÉM A VIDA SOCIAL E FAMILIAR DO OBREIRO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO21.
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO.
1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido22.
Outro aspecto pertinente com relação à redução da capacidade laboral, é quanto a sua reversibilidade. Neste aspecto, a alegação do INSS é de que a redução da capacidade deve ser definitiva, sem possibilidade de cura. Porém, os tribunais vêm decidindo que estando
20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.109.591-SC. Relator: Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado TJ/SP), 3ª Seção, Brasília, 08 de setembro de 2010. Disponível em: <https://ww2 .stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=10405800&sReg=200802824299&sData= 20100908&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 09 mai. 2011.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 36928-2/RJ. Relator: Ministro José Cândido Carvalho Filho, 6ª Turma, Brasília, 25 de abril de 1994, disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199300199609&dt_publicacao=25-04-1994&cod_tipo_documento=1>. Acesso em: 09 mai. 2011.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.109.591- SC. Relator: Ministro Celso Limongi, Brasília, 8 de setembro de 2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento .asp ?sLin=ATC&sSeq=10405800&sReg=200802824299&sData=20100908&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em 09 mai. 2011.
presentes os demais requisitos para concessão do benefício, quais sejam, nexo de causalidade entre a redução da capacidade para o trabalho e o exercício de suas funções laborais habituais, não é cabível indeferir o benefício sob alegação de que a patologia que acomete o segurado pode ser revertida em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS:
COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA REDUÇÃO PARCIAL
DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO QUE
HABITUALMENTE EXERCIA. DESNECESSIDADE DE QUE A MOLÉSTIA INCAPACITANTE SEJA IRREVERSÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.112.886/SP, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de que será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida pelo segurado, como no caso, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença. 2. Agravo Regimental do INSS desprovido23.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. IRREVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A possível reversibilidade da moléstia, através de tratamento médico ou mesmo intervenção cirúrgica, não afasta o direito à percepção do auxílio-acidente, desde que comprovados o infortúnio, o nexo causal e a redução parcial da capacidade laboral. Precedentes. A aferição sobre a irreversibilidade da doença ou lesão não é condição imposta pela lei, não podendo ser exigida, por conseguinte, para fins de concessão do auxílio-acidente. Agravo regimental a que se nega provimento24.
Pelo exposto, percebe-se que o auxílio acidente é devido ao segurado mesmo que seja constatada possibilidade de recuperação total da capacidade laborativa. Entretanto, o benefício somente é devido até o momento em que perdurar o déficit laboral.
Sendo assim, conclui-se que, verificado a presença dos requisitos previstos na legislação para concessão do auxílio acidente, não cabe seu indeferimento sob alegação de redução da capacidade em grau mínimo, tampouco por ser esta reversível.
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 961.270-SP. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, Brasília, 12 de abril de 2010. Disponivel em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8707341&sReg=200701398658&sData=20100412&sTipo=5&format o=PDF. Acesso em: 09 mai. 2011.
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 721.523-SP. Relator: Ministro Carlos Fernando Matias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), 6ª Turma, Brasília, 22 de outubro de 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3450890&sReg=2005001130 22&sData=20071022&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 09 mai. 2011.
2.7.2.1 Acidentes ocorridos anteriormente à Lei n. 9.032/95
De acordo com os itens acima analisados, o evento determinante para a concessão do auxílio acidente é aquele decorrente de acidente de qualquer natureza, incluindo os acidentes do trabalho.
Ocorre que, anteriormente à Lei n. 9.032/95, as lesões deveriam ser somente aquelas decorrentes de acidentes de trabalho. Portanto, em atenção ao princípio do tempus
regit actum, as modificações introduzidas por este dispositivo não se aplicam retroativamente
aos acidentes ocorridos antes de sua vigência. Nesse sentido citamos alguns julgados:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO-CONHECIMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART.86 DA LEI 8.213/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.032/95. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A INFORTÚNIOS PRETÉRITOS. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE RECURSO DA DEMANDANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS.
(...)
2. O art. 86 da Lei 8.213/91 com a nova redação conferida pela Lei 9.032/95, ampliou as situações em que possível a outorga do auxílio-acidente, para qualquer infortúnio que resultasse em redução da capacidade laborativa em virtude da consolidação das lesões.
3. Remontando o acidente suportado pela parte autora a período anterior à Lei 9.032/95, e se tratando de infortúnio alheio a atividades laborais, impossível a concessão do amparo pela ausência de previsão legal que sedimentasse a pretensão. (...)25.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL. INÍCIO DA INCAPACIDADE PARCIAL ANTERIOR A 28/04/1995. LESÃO NÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA DA NORMA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. O artigo 86 da Lei de Benefícios, com a redação trazida pela Lei 9.032/95, ampliou o âmbito de incidência do auxílio-acidente para qualquer infortúnio do qual resulte redução da capacidade laboral, em virtude de consolidação das lesões. 2. Hipótese em que o acidente suportado pela parte autora é anterior à Lei 9.032/95, e, em se tratando de infortúnio alheio a atividade laborativa, é impossível a concessão de benefício por ausência de previsão legal.
(...)26.
25 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal. Remessa “Ex Officio” em AC nº
2003.71.00.014091-5/RS. Relator: Dês. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, 6ª Turma, 4ª Região, Porto Alegre, 04 de outubro de
2006. Disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=1274214&has h=dd38be82c19ef7849117dd29ad410bf3>. Acesso em: 09 mai. 2011.
26 SANTA CATARINA. Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2000.72.07.000.597-2/SC. Relator: Juiz Federaç Sebastião Ogê Muniz, 6ª Turma, 4ª Região, Tubarão, 22 de novembro de 2006. Disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=1319572&has h=cfba56891af021acbc9dcc9a5f759c28>. Acesso em: 09 mai. 2011.
Ante o exposto, constata-se que o evento determinante para a concessão de auxílio acidente antes do advento da Lei n. 9.032/95, era somente aquele oriundo da relação de trabalho.
2.7.3 Nexo de causalidade
O terceiro e último requisito para concessão do auxílio acidente é o nexo de causalidade entre o acidente e o trabalho desenvolvido pelo segurado. Contudo, não se deve confundir este requisito com o nexo causal que caracteriza o acidente de trabalho.
A relação de causalidade que configura o acidente de trabalho é aquela estabelecida quando o fator determinante para ocorrência do acidente advém da relação de trabalho.
Já o nexo de causalidade necessário para a concessão do auxílio acidente, é aquele que configura relação direta entre a redução da capacidade e o trabalho desenvolvido pelo segurado, ou seja, a redução da capacidade deve reduzir a capacidade do segurado especificamente para a profissão que exercia habitualmente.
Segundo Castro e Lazzari:
Não rendem ensejo ao auxílio-acidente os casos em que o acidentado apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa, e, em caso de mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência da inadequação do local de trabalho – Regulamento, art. 104 § 4º27.
Corroborando este entendimento, Gonçalves ressalta que a prestação é destinada à reparação de uma lesão já consolidada, e não à prevenção dos infortúnios28.
Portanto, somente terá direito ao auxílio acidente o segurado que, após a cessação do auxílio-doença, for submetido à perícia do INSS e ficar comprovada a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, nos termos do art. 86, in fine, da Lei 8.213/91.
27
CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 583.
2.8 PERÍODO DE CARÊNCIA
Segundo dispõe o Plano de Benefícios da Previdência Social, em regra, todo segurado deve preencher um número mínimo de contribuições mensais para que tenha direito a percepção de determinado benefício. Este período contributivo é chamado de período de carência, conforme art. 24 da Lei.
Como observado, a exigência de um período de carência é a regra do sistema contributivo do RGPS, contudo alguns casos dispensam este período, são os chamados eventos imprevisíveis.
“Na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State) em que foi concebido o sistema de Seguridade Social, a sociedade protege aqueles que são colhidos por eventos imprevisíveis, com a adoção de requisitos facilitadores para a obtenção do benefício29”.
Logo, a concessão de benefício que abrange estes acontecimentos imprevisíveis, em regra, independe de carência, isto porque não se pode prever o momento que ocorrerão, tampouco fazer planejamento para vencer suas conseqüências30.
Dentre estes eventos imprevisíveis estão as causas determinantes para a concessão do auxílio acidente, quais sejam, acidente de qualquer natureza, doença ocupacional e acidente do trabalho.
Como resultado, tem-se a dispensa de carência para percepção de auxílio acidente, segundo art. 26, I da Lei 8.213/91.
2.9 DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
O termo inicial do auxílio acidente está previsto no art. 86, § 2º da Lei 8.213/91, segundo o qual será a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Essa é a regra no âmbito administrativo, visto que normalmente o segurado recebe auxílio-doença decorrente de incapacidade temporária, e, somente após a consolidação das lesões, que fará jus ao auxílio acidente.
29
TSUTIYA, 2007, p. 244. 30 Ibid., p. 244.
Nas hipóteses em que o auxílio acidente for indeferido administrativamente, e o segurado necessite recorrer ao poder judiciário para ter seu direito tutelado, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento administrativo, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REEXAME DE PROVAS. NÃO-OCORRÊNCIA. DISACUSIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. SÚMULA N.º 44/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. DEVER DE OBSERVÂNCIA AO ART. 543-C § 7.º, INCISOS I E II, DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ N.º 08, DE 07/08/2008.
(...)
6. Nas hipóteses em que há concessão de auxílio-doença na seara administrativa, o termo inicial para pagamento do auxílio-acidente é fixado no dia seguinte ao da cessação daquele benefício, ou, havendo requerimento
administrativo de concessão do auxílio-acidente, o termo inicial corresponderá à data dessa postulação. Contudo, tal entendimento não se aplica ao caso em análise, em que o Recorrente formulou pedido de concessão do auxílio-acidente a partir da data citação, que deve corresponder ao dies a quo do benefício ora concedido, sob pena de julgamento extra petita.
7. Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ reafirmada. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08, de 07/08/200831.
Conforme o julgado citado, ainda há a possibilidade de pleitear o benefício na via judicial sem o prévio requerimento administrativo, casos em que a data de início do benefício, segundo os mais recentes julgados, será a data da citação.
2.10 RENDA MENSAL INICIAL
De acordo com a evolução legislativa do auxílio acidente, percebe-se a distinção de duas fases em relação à renda mensal inicial.
Em um primeiro momento, anterior à Lei n. 9.032/95, o auxílio acidente era calculado em 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício. Os percentuais variavam em razão da distinção que se fazia quanto ao grau da redução funcional.
Após a Lei n. 9.032/95, a renda mensal inicial passou a ser calculada em 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado. Nesta segunda fase, independente do grau da redução, se mínima ou máxima, o benefício tem uma única forma de cálculo.
31 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.095.523-SP. Relatora: Ministra Laurita Vaz, 3ª Seçao, Brasília, 26 de agosto de 2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Document o.asp?sLink=ATC&sSeq=5588737&sReg=200802272950&sData=20091105&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em 10 mai. 2011.
Em razão desta diferenciação na forma de cálculo, alguns juristas questionam se a Lei n. 9.032/95 deve ser aplicada retroativamente aos benefícios concedidos antes de sua vigência. Os recentes julgados do Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiram que a Lei 9.032/95 não atinge os benefícios concedidos antes de sua edição, sob a fundamentação de ausência de fonte de custeio adequada para a revisão pretendida32.
O cerne da questão ainda rende debates nas barras dos tribunais, contudo explanar a questão não é o objetivo do presente trabalho.
Importa sim frisar que, atualmente, a renda mensal inicial corresponde à 50% do salário-de-benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente, nos termos do art. 104, § 1º do Decreto 3.049/98.
Além disso, como o benefício tem natureza complementar, indenizatória, e não substitui os rendimentos do trabalhador, a renda mensal poderá ser inferior a um salário mínimo, não incidindo nas regras do §2º do art. 201 da Constituição Federal e do art. 33 da Lei 8.213/91, as quais visam a garantia do benefício mínimo33.
2.11 DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO
Nos termos do Plano de Benefícios da Previdência Social, o auxílio acidente extingue-se com a morte do segurado ou com a percepção de aposentadoria.
Desde a edição da Lei n. 9.528, a concessão de aposentadoria extingue o auxílio acidente, o qual passou a integrar o salário-de-benefício da nova prestação. Note-se, entretanto, que antes da referida alteração o benefício era vitalício e cumulável com aposentadoria.
O tema é abrangente e será abordado mais detalhadamente no próximo capítulo do presente estudo.
32
CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 584.
3 ACIDENTE DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL
Quando nos debruçamos sobre o tema do acidente do trabalho, deparamo-nos com um cenário dos mais aflitivos. As ocorrências nesse campo geram conseqüências traumáticas que acarretam, muitas vezes, a invalidez permanente ou até mesmo a morte, com repercussões danosas para o trabalhador, sua família, a empresa e a sociedade.
(...)
A dimensão do problema e a necessidade premente de soluções não permitem mais ignorá-lo34.
Para enfatizar a relevância do tema cabe lembrar que, segundo estatísticas do MPS, no ano de 2007, cerca de 90 mil pessoas ficaram afastadas por doenças do trabalho. Se forem incluídos os acidentes nessa estatística, disse, o número sobe para 300 mil por ano. O Ministério da Previdência Social gasta atualmente quase R$ 9,8 bilhões ao ano em aposentadorias especiais e custos com acidentes de trabalho. Adicionados os custos indiretos, esse valor pode chegar a R$ 40 bilhões ao ano, segundo o Diretor do Departamento de Política de Saúde e Segurança Operacional do ministério, Remígio Todeschini (informações contidas no Informativo da Agência Radiobrás do dia 26.11.2007). Ressalta o ex-Ministro da pasta, Reinhold Stephanes, o fato de que o lamentável desses dados é que a grande maioria dos acidentes e doenças poderia ser evitada, com a adoção de programas de prevenção de acidentes pelas empresas35.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA
Na antiguidade, os acidentes do trabalho não eram relevantes para a sociedade em geral, visto que o trabalho era considerado vil e desempenhado pelas camadas sociais mais baixas36.
Neste passo, “a preocupação efetiva com estes iniciou-se a partir da Revolução industrial, no século XVIII, com o desenvolvimento da força motriz, que veio a substituir a força muscular37”.
Verifica-se que, em decorrência do crescimento massivo da indústria e dos meios de produção, os acidentes ocorridos no ambiente laboral passaram a fazer parte da rotina dos trabalhadores.
34
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTR, 2006. p. 25.
35 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 489. 36 TSUTIYA, 2007, p. 356.
37
“Diante da gravidade do problema, setores organizados da sociedade mobilizaram-se para reivindicar a criação de uma legislação acidentária que protegesse a vida dos trabalhadores38.”
No final do século XVII e início do século XVIII, o panorama começou a mudar com os trabalhos de Bernardino Ramazzini (1663-1714), reconhecido como pai e fundador da Medicina do Trabalho, que deu início à sistematização de algumas enfermidades que atacavam os trabalhadores. Seu livro De morbis artificum diatriba (As doenças dos trabalhadores) é considerada obra clássica, verdadeiro ponnto de partida na Medicina Ocupacional, refletindo o momento histórico das transformações de ordem social, política e econômica da Europa, precursoras da Revolução Industrial39.
Além disso, os intensos conflitos encampados pelos trabalhadores durante a Revolução, inspirados pelas idéias de Karl Marx contra o capitalismo liberal, fizeram com que a burguesia tomasse medidas para amenizar os movimentos do proletariado. Assim instituíram o sistema de proteção social aos trabalhadores40.
Iniciou-se a partir de então diversas modificações normativas e ideais em torno da proteção ao acidente do trabalho. No Brasil, a proteção acidentária antecede a primeira legislação previdenciária. “O primeiro diploma a tratar da matéria foi o Código Comercial (1850), que previa a garantia de pagamento de três meses de salários ao preposto que sofresse acidente em serviço (art. 78)41.”
A primeira legislação específica a cerca da matéria foi a Lei n. 3.724 de 15.01.1919, a qual se baseava na teoria do risco profissional fundamentando-se na responsabilidade objetiva, no entanto, referida legislação somente era aplicada para aqueles que desempenhavam atividades perigosas42.
No entanto, “a Constituição de 1934 foi a primeira a mencionar a proteção ao acidente de trabalho (art. 121, §1º, b), como prestação previdenciária, mantida em legislação à parte, e o seguro de natureza privada, a cargo da empresa43”.
Outro marco importante na evolução legislativa acidentária foi a introdução da Lei 5.316/67, que adotou a teoria do risco social, incumbindo a Previdência pelo seguro dos acidentes do trabalho44. Posteriormente diversas leis entraram em vigor disciplinando sobre a matéria, algumas em vigor até hoje.
Gonçalves remete às legislações mais importantes sobre a matéria atualmente: 38 TSUTIYA, 2007, p. 357. 39 Ibid., p. 357. 40 Ibid., p. 358 41 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 490. 42 TSUTIYA, op. cit., p. 359.
43
CASTRO; LAZZARI, loc. cit. 44 Ibid., p. 490.
Atualmente, a proteção contra esse risco está inserida no Regime Geral da Previdência Social. Os principais diplomas legais pertinentes à matéria, em ordem hierárquica, são a Constituição Federal, a Lei 8.213/91 e o Decreto 3.048/99. A Constituição Federal garante o direito ao seguro contra acidentes do trabalho no art. 7º, XXVIII, e no § 10 do art. 201, com redação dada pela EC n. 20/98. Aquele primeiro dispositivo garante ao trabalhador o direito a “seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que esse está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. O segundo dispositivo remete à disciplina de lei ordinária especial a regulação da matéria, determinando que a cobertura contra acidentes do trabalho será atendida de forma concorrente pelo Regime Geral da Previdência Social e pelo setor privado.
(...)
Enquanto lei especial não dispuser sobre a nova disciplina do seguro de acidentes do trabalho, segundo a diretriz traçada pela EC n. 20/98, prevalece a Lei nn. 8.213/91, que é o diploma legal básico sobre a matéria. Nele encontramos dispositivos que se referem ao conceito de acidente do trabalho e suas equiparações, os sujeitos protegidos, as prestações e ainda normas sobre prescrição e sobre processo judicial. O Decreto n. 3.048/99 aprovou o regulamento da Lei n. 8.213/91. Não mais dispõe sobre acidente do trabalho, de forma especial, como acontecia com os anteriores regulamentos, uma vez que, para efeitos previdenciários, houve uma quase completa equiparação entre a proteção conferida às incapacidades decorrentes de acidente do trabalho e aquelas originadas por causas extralaborativas45.
3.2 TEORIAS QUE FUNDAMENTAM A PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA
Em decorrência dos inúmeros acidentes do trabalho, bem como da evolução das legislações sobre a matéria, os doutrinadores passaram a elaborar teorias que contribuíssem para o aperfeiçoamento da proteção aos infortúnios trabalhistas, as quais serão expostas a seguir.
3.2.1 Teoria da culpa aquiliana
“Para a teoria da culpa aquiliana, a reparação em face dos danos causados às coisas alheias depende do preenchimento de dois requisitos: autoria do evento danoso e culpabilidade46”.
45
GONÇALVES, 2005, p. 194/195. 46 TSUTIYA, 2007, p. 361.
A teoria da culpa aquiliana é baseada na culpa do empregador pelo evento danoso e que deve ser comprovada pelo empregado47. Esta teoria foi “adotada no Brasil antes da Lei n. 3.724, inspirada no Código de Napoleão, meados do século XIX, e ainda presente no Código Civil Vigente48”.
Sendo assim, esta teoria não apresentava uma solução real aos trabalhadores, que muitas vezes arcavam com os prejuízos sofridos, em razão da dificuldade de comprovar a culpa do empregador.
3.2.2 Teoria da culpa contratual
Posteriormente a teoria da culpa contratual estabeleceu a inversão do ônus da prova que passou a ser do empregador, porém, manteve-se a responsabilidade advinda da culpa.
“Apesar de construir avanço se comparada com a teoria da culpa aquiliana, ainda não era suficiente para proteger o empregado49.”
3.2.3 Teoria da responsabilidade pelo fato da coisa
A partir desta teoria, ocorre um avanço significativo da proteção ao trabalhador, passando-se da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva.
Esta teoria, também chamada de teoria do risco pelo fato da coisa, “sustenta que, tendo o empregador a propriedade dos bens de produção que acarretam os acidentes (as máquinas), deve responder pelo fato de deter a coisa perigosa (ubi emolumenta, ibi ônus: quem tira proveito também fica com os ônus)50.”
47 TSUTIYA, 2007, p. 361.
48 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 501. 49
TSUTIYA, loc cit.
3.2.4 Teoria da responsabilidade pelo risco profissional
Esta teoria fundamenta-se no risco da atividade profissional do trabalhador, ou seja, toda empresa que expor seus empregados a situações de risco, não necessariamente ao acidente, tem a obrigação de indenizar aquele que vier a acidentar-se51.
“Para essa teoria, o empregador é obrigado a indenizar o empregado que sofrer sinistro, mas para garantir a sobrevivência da empresa ficava estabelecido um valor determinado para a indenização52.”
3.2.5 Teoria do seguro social
“Também denominada teoria do risco social, baseia-se na solidariedade social, segundo a qual toda a sociedade deve solidarizar-se com as pessoas colhidas por infortúnio, como é o acidente do trabalho53.”
Assim sendo, estamos diante de uma responsabilidade objetiva integral do Estado, o qual é responsável por indenizar os segurados independente da culpabilidade54.
No presente estudo a abordagem dos acidentes do trabalho é feita diante da teoria do seguro social, que está a cargo da Previdência Social (INSS).
Sendo assim, é necessário esclarecer que:
(...) a proteção previdenciária não é plena, pois tarifada pela Lei de Benefícios. Não cobre, por exemplo, lucros cessantes e danos emergentes. Não há imposição de reparação do status quo ante, aliás, de impossibilidade material facilmente constatável, pois o que se encontra em discussão não são bens materiais, mas a vida ou a integridade física e psíquica do indivíduo.
Por essa razão, o constituinte de 1988 manteve a responsabilidade civil do empregador, independentemente do seguro de acidentes de trabalho e a conseqüente proteção pelo regime previdenciário55.
51 CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 501. 52 TSUTIYA, 2007, p. 362. 53 Ibid. 54 Ibid.
3.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Previdência Social está inserida no campo da Seguridade Social, que “(...) é um dos instrumentos disciplinados pela Ordem Social que, assentado no primado do trabalho, propicia bem-estar e justiça sociais56.”
O conceito legal de Seguridade Social está disposto no art. 194 da Constituição Federal que informa ser esta “(...) um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social57.”
O que interessa em razão do tema proposto no presente trabalho, é o ramo da Previdência Social, definido pela Constituição Federal em seus artigos 201 e 202. Pode-se definir a Previdência como instituto que protege o direito subjetivo de seus segurados quando estes não possuem meios de garantir o seu sustento e de sua família, seja por motivo de doença, invalidez, morte, idade avançada, dentre outros.
“Do ponto de vista objetivo, o sistema limita-se ao atendimento das contingências previstas em lei como pressuposto para concessão do benefício58.”
Segundo Castro e Lazzari:
A Previdência Social é, portanto, o ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteção dos riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento. Eis a razão pela qual se dá o nome de seguro social ao vínculo estabelecido entre o segurado da Previdência e o ente segurador estatal59. Ademais, o sistema brasileiro da Previdência Social é dividido em alguns regimes previdenciários.
Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado60.
No Brasil, os regimes se dividem em públicos e privado. Dentre os regimes públicos destaca-se o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), o regime previdenciário
56
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 01.
57 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: de 5 de outubro de 1988, índice remissivo. São Paulo: Atlas, 1988.
58 GONÇALVES, 2005, p. 09. 59
CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 53. 60 Ibid, p. 111.
