Adolescente, em seu art. 142, parágrafo único, preveem a nomeação de um curador especial ao incapaz, quando este não tiver um representante legal ou os interesses deste colidirem com os daquele.
O Código Civil apresenta:
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
133 NADER, Paulo. Curso de direto civil: direito das sucessões. 7. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 124. Disponível em: < https://goo.gl/mcuKwX >. Acesso em: 26 set. 2017. Acesso restrito via Minha
Biblioteca.
134 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 139. Disponível em: <https://goo.gl/7Roy5b>. Acesso em: 27 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.135
Por fim, esclarece o Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual.
Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual.136
Conforme já mencionado, o curador especial é um representante processual ad hoc, que supre uma incapacidade processual, sem nenhuma relação com o direito material em disputa.137
A curatela do incapaz em conflito com os representantes legais ocorrerá sempre que existir colisão de interesses entre o incapaz e o seu representante legal. Em outras palavras, o ganho da causa pelo incapaz diminuirá, direta ou indiretamente, o interesse econômico ou moral do pai, tutor ou curador.138
Neste caso, embora o incapaz possua quem o represente ou assista em juízo, a atuação da curadoria especial se revela necessária em virtude da colidência de interesses entre o indivíduo incapacitado e aquele que exerce sua representação processual. Na verdade, por possuir interesses próprios que se antagonizam com os interesses do incapaz, não detêm o pai tutor ou curador civil condições de desempenhar legitimamente a função de representante ou assistente. Dessa forma, por não possuir o incapaz condições de estar sozinho em juízo e por estar sua representação processual comprometida pela contraposição de interesses, a atuação da curadoria especial
135 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 27 set. 2017. 136 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 27 set. 2017.
137 LUZ, Valdemar P. da. Manual de direito de família. 1. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 341. Disponível em: <https://goo.gl/bE4yi4>. Acesso em: 28 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
138 CABRAL, Antonio do Passo Cabral; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo código de processo civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 126. Disponível em: <https://goo.gl/Jqz1bk>. Acesso em: 28 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
constitui medida indispensável para garantir legitimatio ad processum à parte civilmente incapacitada.139
Para que ocorra a curatela do incapaz em conflito com o seu representante legal, é indispensável que ocorra a divergência de interesses entre ambos. Pontes de Miranda explica que conflito de interesses “é qualquer situação em que o ganho de causa por parte do incapaz diminuiria, direta ou indiretamente, qualquer interesse econômico ou moral do pai, tutor ou curador”.140
Ainda em relação à expectativa de conflito com os representantes legais, o menor pode ser representado por um curador em ambos os polos da ação, de maneira ativa ou passiva. Esteves e Roger exemplificam a atuação no polo ativo:
Como exemplo de atuação da curadoria especial no polo ativo, podemos citar a ação de investigação de paternidade póstuma, proposta pelo autor em face dos herdeiros de seu falecido genitor, dentre os quais pode-se encontrar, dependendo de regime adotado pelo casal, a própria genitora do menor demandante; sendo assim, como representante e representado ocupam de maneira antagônica os polos da relação processual, deverá a curadoria especial atuar no polo ativo como representante processual do menor.141
Quanto ao lado passivo da demanda, tem-se como exemplo a negatória de paternidade, promovida pelo pai em face do filho menor, que não possui outro genitor a não ser o próprio demandante da ação. Assim, coexistem interesses entre o representante e o representado, devendo ser nomeado um curador especial que defenda os interesses do menor.142
Concluindo, a curatela do incapaz em conflito com o seu representante legal ocorre sempre quando coexistem conflitos de interesses entre o menor e o seu representante, podendo este último ser seu genitor, tutor ou curador.
139 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. A curadoria especial no novo código de processo civil. In: SOUZA, José Augusto Garcia (Org.). Repercussões do novo CPC: defensoria pública. 1. ed. Salvador:
Juspodivm, 2015. Disponível em: <https://goo.gl/dzRLm2 >. Acesso em: 28 set. 2017.
140 ROGER, Franklyn. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.p. 516. Disponível em: < https://goo.gl/S8Mk3E>. Acesso em 28 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
141 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. A curadoria especial no novo código de processo civil. In: SOUZA, José Augusto Garcia (Org.). Repercussões do novo CPC: defensoria pública. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. Disponível em: < https://goo.gl/dzRLm2 >. Acesso em: 29 set. 2017.
142 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. A curadoria especial no novo código de processo civil. In: SOUZA, José Augusto Garcia (Org.). Repercussões do novo CPC: defensoria pública. 1. ed. Salvador:
Conforme exposto, o instituto da curatela é exercido sempre que o incapaz não possuir discernimento para gerar/administrar seus bens. Ocorre que, com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), a incapacidade civil e, por consequência, a curatela, passaram por grandes modificações, decorrendo daí a importância e a necessidade de expor as disposições alteradas no ordenamento jurídico pátrio. É o que se apresenta no capítulo seguinte.
4 (IN)CAPACIDADE CIVIL E CURATELA FRENTE O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Este capítulo do trabalho elenca os direitos e princípios constitucionais referente às pessoas com deficiência, introduzindo o Estatuto da Pessoa com Deficiência no ordenamento jurídico brasileiro. Identificam-se as alterações no regulamento da capacidade civil e no instituto da curatela, além de apresentar uma análise sobre instituto da tomada de decisão apoiada.
Faz-se, ainda, uma análise acerca do Projeto de Lei nº 757/2015, em trâmite no Senado Federal, que visa alterações no Código Civil, no Estatuto da Pessoa com Deficiência e no Código de Processo Civil, para dispor sobre a igualdade civil e o apoio às pessoas sem pleno discernimento ou que não puderem exprimir sua vontade, os limites da curatela e os efeitos e procedimento da tomada de decisão apoiada.