(In)capacidade civil e curatela frente ao estatuto da pessoa com deficiência (Lei nº 13.146/15)

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MIRELA SILVEIRA

(IN)CAPACIDADE CIVIL E CURATELA FRENTE AO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13.146/15)

Palhoça 2017

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(IN)CAPACIDADE CIVIL E CURATELA FRENTE AO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13.146/15)

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Pedro Adilão Ferrari Júnior, Msc.

Palhoça 2017

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Dedico este trabalho aos meus pais, Sr. Pedro Odílio Silveira e Sra. Sirlei Duarte da Silva, que me ensinaram, desde os primeiros passos, que o amor não se mede pela igualdade, mas pelo respeito com as desigualdades.

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Quando já não tinha mais forças, quando o sono consumia meus pensamentos, quando os finais de semana se resumiam ao Trabalho de Conclusão de Curso, vocês estavam do meu lado, torcendo, rezando e orientando. Agora chegou o momento de agradecer.

O primeiro agradecimento vai para Deus, que sempre me escutou e me deu forças para continuar nos momentos em que a vontade era jogar tudo para o alto. À Nossa Senhora Aparecida, padroeira do Brasil, que realizou mais um pedido de fé. À Nossa Senhora Desatadora dos Nós, que em cada novena abria espaço para os pensamentos e ideias ao longo desta elaboração.

Aos meus pais que, sem mais delongas, são os amores da minha vida, faltando palavras para descrevê-los.

Ao meu irmão, Dyhego Silveira, que, sem sombra de dúvidas, foi o maior incentivador para a escolha do curso.

Aos meus amigos da vida, em especial, ao meu amigo irmão Adriel Zenon Ramlow. Aos amigos que a faculdade me proporcionou, dentre eles, Stephanie de Farias Broering, Mateus Martinho, Guilherme Tomaz dos Santos e Claudia Pick. Vocês foram os maiores e melhores companheiros de faculdade. Nada que eu diga transpassaria o orgulho que eu tenho de vocês.

A todos os meus professores de Ensino Fundamental e Médio. Faço esta homenagem em nome de tia Estela, minha primeira professora.

À Unisul, em especial, aos professores que corroboraram para todo o conhecimento adquirido ao longo desses cinco anos.

Ao meu orientador, Pedro Adilão Ferrari Júnior, que participou da elaboração desta pesquisa.

Aos órgãos públicos nos quais tive a oportunidade de estagiar; destaco o Ministério Público, onde conheci pessoas incríveis e descobri o ramo do direito que pretendo seguir daqui em diante.

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“Agir, eis a inteligência verdadeira. Serei o que quiser. Mas tenho que querer o que for. O êxito está em ter êxito, e não em ter condições de ter êxito. Condições de palácio tem qualquer terra larga, mas onde estará o palácio se não o fizerem ali?” (Fernando Pessoa)

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O presente Trabalho de Conclusão de Curso dedica-se ao estudo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que alterou os institutos da incapacidade civil e curatela, bem como criou o instituto da tomada de decisão apoiada. Também conhecido como Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, tal Estatuto trouxe inúmeras modificações para o Direito Civil. Conclui-se que dentre essas mudanças a mais significativa gerou vários posicionamentos doutrinários relacionados ao fim do instituto da interdição por incapacidade absoluta e a instituição da tomada de decisão apoiada como regra. Dessa forma, abordam-se questões vinculadas ao instituto da capacidade civil, sua conceituação, contextualização histórica, teorias, capacidade de direito e de fato, espécies de incapacidade, incluindo a acepção jurídica do termo “pessoa”. Bem como, o instituto da curatela, sua conceituação, aspectos históricos, características, além de suas espécies, como a curatela daqueles que por causa duradoura não podem manifestar sua vontade, curadorias especiais, curadoria instituída pelo testador, curadoria da herança jacente e curadoria do incapaz em conflito com seus representantes legais e o comparativo do Código Civil de 2002 em sua redação original, com as mudanças advindas com a Lei nº 13.146/15, principalmente, nos institutos da capacidade civil e curatela. Para elaboração do estudo, utilizou-se o método dedutivo e qualitativo, com técnica de pesquisa bibliográfica por meio de consulta de livros, artigos científicos e pesquisa documental, com base na legislação brasileira e jurisprudências.

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1 INTRODUÇÃO... 10

2 CAPACIDADE CIVIL ... 12

2.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS SOBRE PERSONALIDADE E (IN)CAPACIDADE CIVIL ...12

2.2 ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO PESSOA ... 13

2.2.1 Pessoa natural ... 14

2.2.2 Pessoa jurídica ... 14

2.2.3 Pessoa formal ... 15

2.3 PANORAMA HISTÓRICO DE CAPACIDADE CIVIL... 16

2.3.1 Capacidade civil na Antiguidade ... 16

2.3.2 Capacidade civil na Idade Média ... 17

2.3.3 Capacidade civil na Idade Moderna ... 17

2.3.4 Capacidade civil na Idade Contemporânea no direito brasileiro ... 18

2.4 INÍCIO DA PERSONALIDADE NATURAL ... 19

2.4.1 Teoria natalista ... 20

2.4.2 Teoria concepcionista ... 20

2.4.3 Teoria da personalidade condicional ... 21

2.5 CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO ... 21

2.6 INCAPACIDADE ... 22

2.6.1 Antiga incapacidade absoluta ... 23

2.6.2 Antiga incapacidade relativa ... 25

3 CURATELA ... 29

3.1 CONCEITO DE CURATELA ... 29

3.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA CURATELA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 31

3.3 CARACTERÍSTICAS DA CURATELA ... 33

3.4 CURATELA DAQUELES QUE POR CAUSA DURADOURA NÃO PODEM MANIFESTAR SUA VONTADE ... 34

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3.7 A CURADORIA DA HERANÇA JACENTE ... 40

3.8 CURATELA DO INCAPAZ EM CONFLITO COM OS REPRESENTANTES LEGAIS ...42

4 (IN)CAPACIDADE CIVIL E CURATELA FRENTE O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ... 46

4.1 LEI Nº 13.146/2015 – ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA... 46

4.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS REFERENTES ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 47 4.3 A ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DA CAPACIDADE CIVIL ... 50

4.4 ALTERAÇÕES AO INSTITUTO DA CURATELA ... 54

4.5 A CRIAÇÃO DO INSTITUTO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA ... 56

4.6 AS ALTERAÇÕES NO DIRETO MATRIMONIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ...58

4.7 OUTRAS ALTERAÇÕES CAUSADAS PELA LEI Nº 13.146/2015... 60

4.8 PROJETO DE LEI Nº 757/2015 ... 61

5 CONCLUSÃO ... 64

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1 INTRODUÇÃO

Embasada na Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, a Lei 13.146/15 é a principal discussão apresentada na matéria deste trabalho. Busca-se apresentar as mudanças auferidas no ordenamento jurídico brasileiro, assim como as inovações respaldadas nos interesses das pessoas com deficiência, em especial, as com discernimento mental reduzido.

Com a vigência da Lei nº 13.146/15, surgiram várias dúvidas sobre sua aplicabilidade, em especial, quando relacionada ao deficiente mental, que não possui o discernimento suficiente para se autoadministrar. Alguns doutrinadores divergem sobre o assunto, principalmente, com relação ao instituto da interdição, perpassando-se, assim, a relevância do tema que se pretende discutir e analisar.

Apresentam-se as mudanças no instituto da capacidade civil e curatela, explorando a tomada de decisão apoiada e o direito matrimonial da pessoa com deficiência. O Estatuto da Pessoa com Deficiência confere um tratamento mais digno, retirando do deficiente o “rótulo” de incapaz, buscando uma mudança na mentalidade, que garanta respeito para com o outro.

A recém-chegada legislação traz um marco na aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, a partir do qual a pessoa do deficiente, apesar da anomalia, passa a ser civilmente capaz, ou seja, com capacidade plena para suas decisões civis.

Em função disso, apresentam-se os seguintes questionamentos: Será o fim do instituto da interdição por incapacidade absoluta? Como funcionará o instituto da tomada de decisão apoiada?

A indagação sobre o presente tema faz-se necessária quando observadas situações de descaso com o deficiente. O Estatuto, desse modo, visa a inclusão do incapaz, auferindo-lhe capacidade para a prática dos atos na vida civil.

A pesquisa tem como método de abordagem o pensamento dedutivo, por partir do conceito geral de capacidade civil, restringindo-se às alterações trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O método do procedimento consiste em monográfico e a técnica de pesquisa é a documental e bibliográfica, por basear-se em leis, jurisprudências, doutrinas e artigos científicos.

O presente estudo está dividido em cinco capítulos, sendo que o primeiro introdutório. O segundo capítulo trata do instituto da capacidade civil, abordando a acepção

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jurídica do termo pessoa, a conceituação e o panorama histórico de capacidade civil, capacidade de direito e capacidade de fato, e, por fim, a teoria das incapacidades.

No terceiro capítulo, apresentam-se o instituto da curatela, sua conceituação, suas características e os aspectos históricos, além dos tipos de curadoria, como a curatela daqueles que por causa duradoura não podem manifestar sua vontade, curadorias especiais, curadoria instituída pelo testador, curadoria da herança jacente e curatela do incapaz em conflito com seus representantes legais.

Já no quarto capítulo é possível verificar o Estatuto da Pessoa com Deficiência, direitos e princípios referentes aos deficientes, as alterações nos institutos da capacidade civil e curatela, a criação do instituto da tomada de decisão apoiada, dentre outras mudanças. Faz-se, ainda, um embasamento sobre o Projeto de Lei nº 747/15, que visa alterações no Código Civil, no Código de Processo Civil e no Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Por fim, o quinto capítulo tece as considerações finais acerca do tema.

Para a sociedade, de maneira geral, este trabalho pode auxiliar na compreensão dos direitos da pessoa com deficiência, da inclusão e do respeito para com o próximo.

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2 CAPACIDADE CIVIL

O presente capítulo tem como objetivo analisar a capacidade civil, apresentando conceitos a ela relacionados e a evolução histórica desde as primeiras codificações até o atual Código Civil. Apresentam-se, também, a acepção jurídica do termo “pessoa” e as espécies de teorias abrangidas na capacidade civil. Por fim, expõe-se uma breve análise sobre a teoria da incapacidade civil adotada no Código Civil de 2002, em seu texto original.

2.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS SOBRE PERSONALIDADE E (IN)CAPACIDADE CIVIL De acordo com Iara Antunes de Souza, “os conceitos de personalidade, capacidade e incapacidade civil, interdição e curatela são jurídicos” e estão diretamente ligados à medicina e à psicologia.1

A personalidade jurídica é o atributo ou a qualidade do ser humano para contrair obrigações e deveres na ordem civil; é estendida a todos e está diretamente ligada ao conceito de “pessoa”.2

Para Maria Helena Diniz “pessoa” é:

[...] o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, atrás de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.3

O início da personalidade pode variar de ordenamento para ordenamento jurídico, mas sempre com entendimento de que a personalidade jurídica é uma criação social que põe em movimento o aparelho jurídico, ou seja, é modelada pela ordem jurídica.4

1_{SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde mental. Belo Horizonte:} D’Placito, 2016. p. 151.

2_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 189.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 3_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva. 2012. p. 129.

4_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 19. ed.} São Paulo: Saraiva, 2017. p. 136. Disponível em: <https://goo.gl/ehJ15H>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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Já a capacidade civil é a medida da personalidade, em um sentido universal. Conforme expresso no art. 1º do Código Civil, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”.5

Ocorre que tal capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao exercício, seja pelo fator idade ou pela insuficiência somática (deficiência mental). Quando presente um desses fatores, está presente o instituto da incapacidade civil, denominando os indivíduos pelo direito de “incapazes”.6

2.2 ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO PESSOA

O termo “pessoa” deriva do latim persona que, em poucas palavras, expressa máscara teatral. Isso porque persona advém do verbo personare, que significa ecoar/ressoar suas palavras. A máscara era uma persona que fazia ressoar intensamente, dando papel aos atores da época, expressando o próprio homem que assim fazia o seu papel.7

As pessoas que compõem a vida em sociedade são reconhecidas, no direito, como sujeitos das relações jurídicas, estabelecidas entre o sujeito ativo, titular do direito, e o sujeito passivo.8

Relação jurídica é toda relação da vida social regulada pelo direito. Estabelece-se entre indivíduos, porque o direito tem por escopo regular os interesses humanos. Desse modo, o sujeito da relação jurídica é sempre o ser humano, na condição de ente social. O homem que vive isoladamente em uma ilha deserta não está́ subordinado a uma ordem jurídica, mas somente o que se relaciona com outros, dentro da sociedade.9 No ordenamento jurídico brasileiro são reconhecidas três espécies de pessoas praticantes das relações jurídicas, quais sejam: a pessoa natural (ser humano), a pessoa jurídica (agrupamento de pessoas naturais) e a pessoa formal (conjunto de patrimônios).

5_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva. 2012. p. 163.

6_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva, 2012. p. 168.

7_{MONTEIRO, 1968 apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil.} 29. ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 129.

8_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 97.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 9_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 98.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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2.2.1 Pessoa natural

As doutrinas, em geral, conceituam pessoa natural o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações, iniciando sua personalidade no nascimento com vida, ainda que venha falecer instantes depois, resguardados, desde a concepção, os direitos do nascituro. 10

Paulo Nader aprofunda esse conceito, dizendo que pessoa natural é o ser dotado de razão, a fim de revelar sua natureza, índole, seus anseios e valores. Explica que a sociedade nada mais é do que um conjunto de pessoas que interagem, desenvolvendo relações de entrosamento e solidariedade. O desafio jurídico é o funcionamento desta sociedade, com o ambiente necessário para que a pessoa natural possa desenvolver todo o seu potencial criador.11

Após o nascimento com vida que lhe aufere personalidade, a pessoa natural passa a atuar como sujeito de direito, praticante de atos e negócios jurídicos. Ocorre que, para algumas atividades específicas, além de personalidade, a pessoa natural deve ser investida de capacidade jurídica, ou seja, toda pessoa natural é detentora de direitos e obrigações, mas nem todas estão qualificadas para prática de tais atos na vida civil.12

2.2.2 Pessoa jurídica

Pessoa jurídica é um grupo de pessoas naturais que se relacionam (CC, art. 40), em busca da consecução de certos fins, reconhecida pela ordem natural como sujeitos de direitos e obrigações. 13

Como um grupo de pessoas que se relacionam, as pessoas jurídicas são subdivididas em dois gêneros, as de direito público e as de direito privado.

11_{NADER, Paulo. Curso de direto civil: parte geral. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 183.} Disponível em: <https://goo.gl/42PBDW>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 12_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 19. ed.} São Paulo: Saraiva, 2017. p. 136. Disponível em: <https://goo.gl/ehJ15H>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

13_{CASSETTARI, Chistiano. Elementos de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 90. Disponível em:} <https://goo.gl/8oSLKu>. Acesso em: 4 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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As pessoas jurídicas de direito público iniciam sua personalidade com a criação de lei. Sua principal característica é a estatalidade, ou seja, ele é o próprio possuidor da personalidade jurídica, podendo praticá-la nos dois polos da relação (passivo e ativo).14

Por sua vez, as pessoas de direito privado iniciam sua personalidade com o registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, coexistindo vários modelos, como as sociedades simples, fundações e sociedades empresárias.15

Dentre os tipos de pessoas jurídicas, têm-se as entidades de classe com “legitimidade ativa para defender, em juízo, os interesses e direitos coletivos de seus associados”, são os exemplos dos escritórios de advocacia.16

Na pessoa jurídica, personalidade é a ordem jurídica que lhe confere sua criação, enquanto a capacidade é a permissão para que a pessoa jurídica possa praticar direitos e deveres na vida civil, através de seus administradores, cujo poderes estarão estabelecidos no ato constitutivo ou, na falta deles, por um administrador provisório nomeado pelo juízo.17

2.2.3 Pessoa formal

Alguns doutrinadores ainda presumem a existência da pessoa formal, instituída apenas de personalidade técnica, ou seja, legitimidade de “patrimônios” para atuar em juízo apesar de desprovida de personalidade.18

Tal entendimento foi firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2003:

CARTÓRIO DE NOTAS. Tabelionato. Responsabilidade civil. Legitimidade passiva do cartório. Pessoa formal. Recurso conhecido e provido para reconhecer a

14_{NADER, Paulo. Curso de direto civil: parte geral. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 256.} Disponível em: <https://goo.gl/42PBDW>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 15_{NADER, Paulo. Curso de direto civil: parte geral. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 265.} Disponível em: <https://goo.gl/42PBDW>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 16_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 239.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 17_{CASSETTARI, Chistiano. Elementos de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 105. Disponível em:} <https://goo.gl/8oSLKu>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

18_{MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros; MONTEIRO, Ralpho Waldo de Barros; MONTEIRO, Ronaldo de} Barros; MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. Comentários ao novo código civil: das pessoas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 16. Disponível em: <https://goo.gl/ZMvRiC>. Acesso em: 6 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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legitimidade do cartório de notas por erro quanto à pessoa na lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel.19

Monteiro Filho exemplifica que pessoa formal é aquela dotada de personalidade técnica, ou seja, são os casos de massa falida, espólio, condomínio e herança jacente/vacante, que não recebem, na ordem legal, personificação jurídica.20

2.3 PANORAMA HISTÓRICO DE CAPACIDADE CIVIL

Considerando os conceitos iniciais de personalidade, capacidade civil e “pessoa”, discutem-se, aqui, as peculiaridades ocorridas ao longo do tempo, desde a Antiguidade até a Idade Contemporânea, expressando o avanço no ordenamento jurídico brasileiro com o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

2.3.1 Capacidade civil na Antiguidade

O Direito Romano é o ponto de partida para a história do Direito. Seu legado perdura na cultura do mundo ocidental e reflete em alguns institutos do Direito Civil, como a teoria da personalidade, capacidade, posse, sucessão, das obrigações, dos bens e direitos reais.21

Na Antiguidade, toda pessoa possuía personalidade, mas sua capacidade de fato era limitada nas hipóteses de idade, sexo feminino, enfermidades físicas e mentais e prodigalidade. Ainda coexistiam casos especiais de perda de capacidade de fato, como infâmia, turpide (aquele que vive em desacordo com a moralidade pública) e religião.22

19_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 476.532, Adalberto Telles e outro. Relator: Min.} Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 20 de maio de 2003. Disponível em: <https://goo.gl/hx2Y58>. Acesso em: 7 ago. 2017.

20_{MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros; MONTEIRO, Ralpho Waldo de Barros; MONTEIRO, Ronaldo de} Barros; MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. Comentários ao novo código civil: das pessoas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 16. Disponível em: <https://goo.gl/ZMvRiC>. Acesso em: 7 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

21_{AMARAL, 2000 apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito} civil: parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 91. Disponível em: <https://goo.gl/ehJ15H>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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2.3.2 Capacidade civil na Idade Média

Na Idade Média, o Direito Civil era visto como algo menor, considerando a supervalorização do Direito Canônico.23

Assim, diante da alta influência religiosa, a loucura era considerada uma possessão demoníaca, sendo punida através de tratamentos medicamentosos. Todos os seres humanos que nascessem com vida eram considerados “pessoas”; entretanto, os loucos eram pessoas incapazes, sujeitos à curatela.24

2.3.3 Capacidade civil na Idade Moderna

A Idade Moderna ficou conhecida pelo Código de Napoleão como um dos mais duradouros diplomas normativos. Embora tenha sofrido grandes alterações, ainda hoje está vigente na França.25

Nesta época, tanto o tratamento religioso quanto o tratamento médico sobre a loucura estavam em fase de transição. No primeiro caso, tinha-se a prática de exorcismo aos processos naturais e químicos; no segundo, buscava-se uma conciliação médica e jurídica, com base em experiências nos tribunais eclesiásticos. A loucura passou a ser diagnosticada e tratada pelos médicos, mas os loucos eram considerados da mesma forma que os menores incapazes.26

25_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 19. ed.} São Paulo: Saraiva, 2017. p. 92. Disponível em: < https://goo.gl/ehJ15H>. Acesso em: 3 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

26_{SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde mental. Belo Horizonte:} D’Placito, 2016. p. 161-162.

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2.3.4 Capacidade civil na Idade Contemporânea no direito brasileiro

Entende-se por Idade Contemporânea o período entre pós Revolução Francesa (final do século XVIII) e os dias atuais. Aqui está caracterizado o nascimento da Era Codicista, ou seja, a era da criação dos códigos europeus.27

No direito brasileiro, na época entre Colônia e Império, as normas civis brasileiras eram ditadas pelas ordenações dos reinos de Portugal, seguindo as Ordenações Afonsinas (1446-1521), as Ordenações Manuelinas (1521-1569) e, posteriormente, as Ordenações Filipinas (1603-1830). 28

As Ordenações Filipinas permaneceram vigentes até o Código Civil de 1916, no qual foi estabelecido que a capacidade plena (de direito e de fato) era atribuída aos maiores de 21 anos; os demais eram divididos em razão da incapacidade absoluta ou relativa, independente da idade. 29

O divisor de águas foi a publicação da Constituição da República de 1988, a partir da qual a dignidade da pessoa humana foi colocada como centro no ordenamento jurídico. Com o Código Civil de 2002, a maioridade foi reduzida para 18 anos e a nomenclatura “loucos de todo o gênero” foi substituída por doença ou deficiência mental que retirasse total ou parcialmente o discernimento. 30

Em 2007, o ordenamento jurídico brasileiro recepcionou a Convenção sobre os Direitos Humanos da Pessoa com Deficiência, realizada em Nova York. Desde então, os direitos das pessoas com deficiência assumiram condição de emenda constitucional, aderindo-se ao topo da pirâmide legislativa federal.31

Em 6 de julho de 2015, com forte influência da Convenção supracitada, foi sancionada a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), que

28_{SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde mental. Belo Horizonte:} D’Placito, 2016. p. 182-183.

29_{ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais. p. 186.} Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/67220/69830>. Acesso em: 7 ago. 2017. 30_{SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde mental. Belo Horizonte:} D’Placito, 2016. p. 210.

31_{FARIAS, Cristiano Chaves de; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Estatuto da pessoa com} deficiência comentado: artigo por artigo. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 18.

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trouxe consigo mudanças significativas em relação à incapacidade civil, objetivando, sobretudo, inclusão social e cidadania.32

Dentre as mudanças, a referida Lei revogou parte dos arts. 3º e 4º do Código Civil, destacando a incapacidade absoluta somente aos menores de dezesseis anos e, retirando da incapacidade relativa o termo deficiência/discernimento mental, substituindo por “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”.33

2.4 INÍCIO DA PERSONALIDADE NATURAL

De acordo com o Código Civil de 2002, o nascimento com vida é o marco inicial da personalidade, respeitados os direitos do nascituro desde a concepção (CC, art. 2º).34

Entretanto, não basta o simples nascimento, o recém-nascido deve dar sinais de vida, com movimentos próprios, choro e respiração. O nascer com vida pode ser atestado através do exame clínico denominado Docimasia Hidrostática de Galeno, que comprova a existência ou não de ar nos pulmões.35

Ainda que alguns doutrinadores sustentem a regra da teoria natalista no ordenamento jurídico brasileiro, o assunto não é pacifico, expressando dúvida sobre a personalidade do nascituro.36

Para esclarecer tal dúvida, deve-se ter em mente as três correntes que procuram justificar a situação do nascituro, quais sejam: a natalista, a concepcionista e a da personalidade condicional.

32_{CASSETTARI, Chistiano. Elementos de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 58-60. Disponível} em: <https://goo.gl/8oSLKu>. Acesso em: 10 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

33_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 ago. 2017. 34_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 ago. 2017.

35_{MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Introdução ao direito} civil. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 97. Disponível em: <https://goo.gl/wo1LD6>. Acesso em: 12 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

36_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. 13. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:} Forense, 2017. p. 122. Disponível em: <https://goo.gl/GUK1pZ>. Acesso em 15 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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2.4.1 Teoria natalista

A teoria natalista preleciona que a personalidade se opera a partir do nascimento com vida, ou seja, não sendo pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito.37

Adotada por Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira, San Tiago Dantas e Sílvio de Salvo Venosa, a corrente natalista sustenta a ideia de que a personalidade jurídica se inicia apenas com o nascimento com vida, entendendo que o nascituro não é pessoa.38

2.4.2 Teoria concepcionista

Com forte influência do direito francês, a teoria concepcionista considera que o nascituro adquire sua personalidade desde a concepção no vente materno, resguardados apenas os direitos patrimoniais, que ficam condicionados ao nascimento com vida.39

A teoria concepcionista é defendida por Silmara Juny Chinellato, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz.40

Maria Helena Diniz classifica a personalidade jurídica em formal e material. A personalidade jurídica formal abrange o nascituro desde a sua concepção e está diretamente ligada aos direitos da personalidade. A personalidade jurídica material, por sua vez, mantém relação com os direitos patrimoniais, que são adquiridos somente após o nascimento com vida.41

37_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 14. ed.} São Paulo: Saraiva, 2012. p. 131.

38_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. 13. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:} Forense, 2017. p. 123. Disponível em: <https://goo.gl/GUK1pZ>. Acesso em 15 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

39_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 103.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 12 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 40_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. 13. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:} Forense, 2017. p. 125. Disponível em: <https://goo.gl/GUK1pZ>. Acesso em 15 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

41_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva. 2012. p. 222.

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2.4.3 Teoria da personalidade condicional

A teoria da personalidade condicional confere ao nascituro direitos sobre a condição suspensiva. Para Arnold Wald, “a proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver”.42

No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves explica que:

A da personalidade condicional sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida.43

Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua são seguidores da teoria da personalidade condicional.44

2.5 CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO

Está evidente que personalidade é intrínseca a toda pessoa. Entretanto, alguns pontos, específicos sobre a capacidade de direito e a capacidade de fato, que se referem à limitação de direitos e deveres na ordem jurídica, precisam ser esclarecidos.

Para Azevedo, “capacidade de direito ou de gozo é a aptidão para adquirir direitos e capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para exercer esses direitos, na vida civil”.45

Segundo Orlando Gomes:

A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de capacidade. E mais adiante: A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se

42_{WALD apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte} geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 131.

43_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 103.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 12 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 44_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral. 13. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:} Forense, 2017. p. 123. Disponível em: <https://goo.gl/GUK1pZ>. Acesso em 15 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

45_{AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral do direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2012. p. 15} Disponível em: <https://goo.gl/FBVKrH>. Acesso em: 13 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade.46

A capacidade de direito é aquela que não pode ser recusada ao indivíduo, ou seja, toda pessoa a detém pelo simples fato de ser pessoa. Já a capacidade de fato é a que determina se a pessoa natural consegue exercer seus direitos e deveres, independente de ajuda.47

Em síntese, capacidade de direito é a capacidade genética; já a capacidade de fato é a medida do exercício da personalidade. Quando ausente a capacidade de fato, tem-se o instituto da incapacidade, relativa ou absoluta.

2.6 INCAPACIDADE

Cabe ressaltar, primeiramente, que incapacidade é a falta de aptidão para praticar pessoalmente atos da vida civil, ou seja, é a falta de capacidade de fato ou de exercício, impossibilitando a pessoa de manifestar sua vontade, de forma plena ou limitada.48

O sistema de incapacidade no ordenamento jurídico brasileiro abrange disposições legais que traduzem a proteção do incapaz. A norma entende que diante de suas deficiências, as pessoas, consideradas incapazes, carecem de um tratamento diferenciado, sendo proibidas de praticar os atos da vida civil sem assistência ou representação de outrem.49

Para Maria Helena Diniz, “a incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que ‘a capacidade é regra e a incapacidade a exceção’”.50

46_{GOMES apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte} geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 146. Disponível em: <https://goo.gl/ehJ15H>. Acesso em: 13 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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Aderindo ao princípio de que a incapacidade é a exceção, o Código Civil limitou taxativamente os casos de incapacidade, restringindo o exercício dos direitos na vida civil, de maneira relativa ou absoluta, somente aos expressamente descritos na legislação.51

Diniz resume o instituto da incapacidade como:

O instituto da incapacidade visa proteger os que são portadores de uma deficiência jurídica apreciável, graduando a forma de proteção que para os absolutamente incapazes (CC, art. 3º) assume a feição de representação, uma vez que estão completamente privados de agir juridicamente, e para os relativamente incapazes (CC, art. 4) o aspecto da assistência, já que tem o poder de atuar na vida civil, desde que autorizados. Por meio da representação e da assistência, supre-se a incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente.52

Nessa premissa, o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira explica que a incapacidade resulta no estado de capitis deminitio, ou seja, na diminuição de direitos, tornando-se ineficaz qualquer negócio jurídico praticado neste estado de incapacidade.53

Por fim, a incapacidade não é definitiva; ela pode ser cessada pelo desaparecimento da enfermidade mental ou com a maioridade civil (18 anos).54

2.6.1 Antiga incapacidade absoluta

Elencada no art. 3º do Código Civil, incapacidade absoluta era a proibição de exercer pessoalmente os atos da vida civil, sendo consideradas absolutamente incapazes aquelas pessoas que não tinham a plena capacidade de expressar sua vontade.55

53_{PEREIRA, Caio Pereira da Silva. Instituições de direito civil: vol. 1. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense:} 2017. p. 226. Disponível em: <https://goo.gl/vtw7iA>. Acesso em: 20 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

54_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 7 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,} 2009. p. 105.

55_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2017.

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Maria Helena Diniz explica que a incapacidade era absoluta quando existia total proibição de exercer o direito pelo incapaz, ou seja, os absolutamente incapazes tinham direitos, mas não podiam exercê-los diretamente, devendo ser representados.56

A norma de 1916 estabelecia, em seu art. 5º, como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, os menores de dezesseis anos, os loucos de todos os gêneros, os surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade e os ausentes declarados por ato do juízo.57

O Código Civil de 2002, em sua redação original, reduziu as hipóteses de incapacidade absoluta:

Art. 3o_{São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:} I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.58 Os menores de dezesseis anos, devido à idade, sem o discernimento necessário do que lhe é conveniente ou prejudicial, carecem de auto-orientação, sendo facilmente influenciáveis.59

Quanto aos que, por enfermidade ou deficiência mental, não tinham o necessário discernimento para a prática dos atos civis, o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves explica que eram todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizados por graves alterações das faculdades psíquicas.60

Estavam inseridos, aqui, aqueles que por ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não tinham condições de se autorreger ou administrar seus bens. 61

57_{BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2017.

60_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 87.} 61_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva, 2012. p. 172.

(26)

Por fim, sobre os que por causa transitória não podiam exprimir sua vontade, tal expressão não abrangia as pessoas com deficiência mental permanente, mas aquelas que, por causa transitória, não podiam exprimir sua vontade. Os casos de paralisia, embriaguez não habitual, hipnose entre outras causas não permanentes podem ser citados como exemplos.62

2.6.2 Antiga incapacidade relativa

A incapacidade relativa é aquela que autoriza determinadas pessoas a praticar atos da vida civil, desde que assistidas por quem de direito é encarregado deste ofício.63

Para Gonçalves, “a incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I)”. Cabe ressaltar, no entanto, que para que haja a anulabilidade do ato jurídico, é preciso que o sujeito prejudicado o provoque.64

A norma de 1916 enaltecia, em seu art. 6º, os relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos, os pródigos e os silvícolas.65

O Código Civil de 2002 reduziu a menoridade para dezoito anos e incluiu, além dos pródigos e silvícolas, novos casos de incapacidade relativa:

Art. 4o_{São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:} I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.66

64_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 114.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 23 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 65_{BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 23 ago. 2017.

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A primeira categoria de relativamente incapazes diz respeito aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, também conhecidos como menores púberes, que podem praticar apenas determinados atos da vida civil sem a assistência de seus representantes.

Carlos Roberto Gonçalves aduz que:

Os referidos menores figuram nas relações jurídicas e delas participam pessoalmente, assinando documentos, se necessário. Contudo, não podem fazê-lo sozinhos, mas acompanhados, ou seja, assistidos por seu representante legal (pai, mãe ou tutor), assinando ambos os documentos concernentes ao ato ou negócio jurídico. Para propor ações judiciais também necessitam de assistência, devendo ser citados, quando figurarem como réus, juntamente com o respectivo assistente. Num e noutro casos, devem constituir procurador conjuntamente com este. Se houver conflito de interesse entre ambos, como na hipótese, por exemplo, em que o menor tenha necessidade de promover ação contra seu genitor, o juiz lhe dará́ curador especial (CC, art. 1.692).67 Destaca-se que, em algumas oportunidades, o menor pode exercer seu direito sem a assistência de seu representante, como fazer testamento, exercer emprego público e aceitar mandato.68

Quanto aos ébrios habituais, aos viciados em tóxico e aos que, por deficiência mental, tiverem seu discernimento reduzido, Maria Helena Diniz explica que:

Baseado em posição fundada em subsídios mais recentes da ciência médico-psiquiátrica, o novo Código Civil alarga os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitória. Assim sendo, alcoólatras ou dipsômanos (os que têm impulsão irresistível para beber ou os dependentes do álcool), toxicômanos, ou melhor, toxicodependentes (opiômanos, usuários de psicotrópicos, crack, heroína e maconha, cocainômanos, morfinômanos) ou portadores de deficiência mental adquirida, em razão, p. ex., de moléstia superveniente (p. ex., psicose, mal de Alzheimer), que sofram uma redução na sua capacidade de entendimento, não poderão praticar atos na vida civil sem assistência de curador (CC, art. 1.767, III), desde que interditos.69

67_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 115.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 24 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 68_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo:} Saraiva, 2012. p. 189.

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No mesmo sentido, Gagliano e Pamplona Filho esclarecem que se trata de uma redução do discernimento do homem, sem que lhe prive totalmente, minimizando sua capacidade de entendimento ou autodeterminação.70

Sobre os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, abrange os fracos de mente e os surdos-mudos sem educação apropriada e os portadores de anomalia psíquica genética ou congênita (síndrome de Down), que apresentassem sinais de desenvolvimento mental incompleto.

Para Gagliano e Pamplona Filho, esse tipo de incapacidade relativa busca proteger os portadores de síndrome de Down, sem qualquer prejuízo em sua inserção no meio social, merecendo educação especial e, podendo, perfeitamente, ingressar no mercado de trabalho.71

Por último, os pródigos são aqueles que desordenadamente dilapidam seus bens ou patrimônios, através de gastos excessivos e anormais.72

Para Carlos Roberto Gonçalves:

Trata-se de um desvio da personalidade, comumente ligado à prática do jogo e à dipsomania (alcoolismo), e não, propriamente, de um estado de alienação mental. O pródigo só́ passará à condição de relativamente incapaz depois de declarado tal, em sentença de interdição.73

O Código Civil enquadra como relativamente incapaz os pródigos, impedindo-os somente de cometer atos que possam comprometer seu patrimônio (venda, quitação, transação, empréstimo). O objetivo da interdição do pródigo é a não redução dele ao estado de miséria, prejudicando a si e a sua família. Urge esclarecer que os demais atos da vida civil poderão ser exercidos plenamente.74

70_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 14. ed.} São Paulo: Saraiva, 2012. p. 144-146.

73_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 118.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 25 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 74_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 118.} Disponível em: <https://goo.gl/HbJTtm>. Acesso em: 18 ago. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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Conforme exposto, o instituto da incapacidade civil no ordenamento jurídico é gerido através do instituto da curatela, na premissa da ação de interdição. Assim sendo, faz-se necessária a exploração sobre o instituto da curatela, presente no capítulo seguinte.

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3 CURATELA

Neste capítulo, faz-se uma abordagem sobre o instituto da curatela, apresentando aspectos históricos e características. São abordados, aqui, os tipos de curadoria, como a curatela daqueles que, por causa duradoura, não puderem manifestar sua vontade, curadorias especiais, curadoria instituída pelo testador, curadoria da herança jacente e, por fim, curatela do incapaz em conflito com os representantes legais.

3.1 CONCEITO DE CURATELA

Considerando a necessidade de nomeação de um curador para assistência ou representação da pessoa incapaz, foi intitulado, nos arts. 1.767 e seguintes do vigente Código Civil, o instituto da curatela, a premissa da ação de interdição.75

A curatela é a nomeação de alguém para representar o incapaz nos atos da vida civil, atribuindo-se as partes de curador e curatelado e protegendo os interesses dos maiores incapazes. É o instituto de assistência à pessoa que, diante de sua incapacidade, não possui discernimento para se autoadministrar em função de distúrbio mental, vício em drogas ou álcool e prodigalidade.76

O doutrinador Valdemar P. da Luz explica que:

Curatela é o encargo, ou função pública, conferido a uma pessoa para reger a pessoa e os bens dos maiores incapacitados para fazê-lo. Não obstante seja por muitos considerada uma penalidade, cumpre considerar a curatela como uma medida de proteção do incapaz, a exemplo do que ocorre com a tutela. É medida de proteção porquanto seu objetivo é zelar pelos interesses e patrimônio da pessoa que não possui condições de fazê-lo.77

75_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 7 set. 2017.

76_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. 12. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.} p. 683. Disponível em: <https://goo.gl/tfx2NC>. Acesso em 7 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 77_{LUZ, Valdemar P. da. Manual de direito de família. 1. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 334. Disponível em:} <https://goo.gl/bE4yi4>. Acesso em: 7 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

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Para Maria Helena Diniz, o pressuposto fático da curatela é a incapacidade, ou seja, são as pessoas incapazes de reger sua própria pessoa e de administrar o seu patrimônio, conforme expresso no art. 1.767, I a V do Código Civil de 2002.78

A curatela será deferida pelo juiz por meio de processo de interdição, a partir do qual, declarada a incapacidade mental do interdito, será nomeado o seu curador. A interdição é uma medida protetiva que busca evitar danos ao incapaz, a sua pessoa e ao seu patrimônio.79

Iara Antunes de Souza explica o objetivo da ação de interdição:

Se em uma ação de interdição, busca-se a avaliação médica e a conclusão acerca da presença ou não de discernimento nos termos do Código Civil de 2002, a prova a ser realizada para fins da formação da convicção do juízo é a prova médica: perícia médica a ser realizada pelo especialista em saúde mental – o psiquiatra. Afinal, sem a prova da incapacidade, não é possível a interdição e a atribuição da curatela.80 Neste procedente, já julgou o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. JUÍZO A QUO QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO EXORDIAL. INSURGÊNCIA DA AUTORA. INTERDITANDO QUE, NÃO OBSTANTE APRESENTE PATOLOGIAS PSÍQUICAS (AUTISMO, TRANSTORNO BIPOLAR E RETARDO MENTAL LEVE), NÃO TEM COMPROMETIDA SUA AUTODETERMINAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA QUE ATESTA A CAPACIDADE DO REQUERIDO DE GERIR SEUS ATOS CIVIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA IMPOSITIVA. A interdição é uma medida extrema, que gera efeitos restritivos importantes ao indivíduo e, portanto, somente se destina àquele que, em decorrência de comprometimento de suas faculdades mentais, está impedido de reger sua vida e seus bens. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.81

Ainda que a curatela seja destinada a adultos, o Código Civil prevê a curatela do nascituro (CC, art. 1.779), quando o pai falece, estando a mulher grávida incapacitada de

78_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.} p. 703.

81_{SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2015.075685-9. Relator: des. Rosane Portela} Wolff. Joinville, 10 dezembro de 2015. Disponível em: <https://goo.gl/QcsCyY >. Acesso em: 7 set. 2017.

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exercer o poder familiar.82_{O mesmo está previsto para os maiores de dezesseis e menores de} dezoito anos que sofram de problemas mentais e não possam exercer nenhum ato da vida civil.83

Neste sentido, Diniz aduz:

Em regra é um múnus público conferido a um indivíduo para dirigir a pessoa e os bem de maiores incapazes; todavia alcança também outros casos, por sua natureza e efeitos específicos; portanto, trata-se de um instituto autônomo, de difícil delimitação, por ser complexo, envolvendo várias situações, atingindo até menores ou nascituros e pessoas que estejam no gozo de sua capacidade.84

Conclui-se que o instituto da curatela é direcionado aos adultos mediante prova de sua incapacidade, diferentemente da tutela, que resguarda os direitos dos menores incapazes, considerando a inexistência de poder familiar.85

3.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA CURATELA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Com influência do direito português, as Ordenações Filipinas (1603-1830) abarcavam, em seu livro IV, a curadoria aos maiores de vinte e cinco anos, desde que mentecaptos ou pródigos.86

Em 1903, mesmo após a Independência, as Ordenações Filipinas continuaram vigentes no país. No referido ano, entrou em vigor o Decreto nº 1.132, que dispusera sobre os alienados. Ali estava expresso que a pessoa com moléstia mental, que comprometesse a ordem pública ou a segurança das pessoas, deveria ser recolhida em estabelecimento próprio, ou seja, estaria restrita ao estabelecimento de alienados.87

82_{RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 441.} Disponível em: <https://goo.gl/gVF2P3>. Acesso em: 12 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 83_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.} 686.

85_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. 12. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.} p. 671. Disponível em: <https://goo.gl/tfx2NC>. Acesso em 12 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 86_{SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde mental. Belo Horizonte:} D’Placito, 2016. p. 183.

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Já em 1916, o Código Civil dispusera a loucura como incapacidade absoluta, juntamente com os menores de dezesseis anos, os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade e os ausentes, declarados pelo juízo.88

Na narrativa do supracitado Código, colhia-se que a loucura tornava a pessoa sempre totalmente incapaz. Pontes de Miranda explica que “a loucura, aos olhos da lei, quaisquer que sejam sua etimologia e seus sintomas, tem como consequência necessária a incapacidade jurídica da pessoa”.89

Durante sua vigência, a curatela era regulada em seus arts. 446 e seguintes e dependia da prévia interdição. Ao desmantelar-se desse passo, o Código Civil de 2002 trouxe inovações no tratamento para os loucos:

Comparando-se o art. 1.767 com o art. 446 do Código de 1916, a constatação é a de que o atual Código, acertadamente, substituiu a expressão loucos de todo o gênero, por enfermidade ou deficiência mental e acrescentou os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os excepcionais, de difícil enquadramento na norma do Código de 1916. Assim, por absoluta ausência de previsão expressa do Código anterior, na expressão genérica loucos de todo o gênero, presumiam-se incluídos os alienados mentais, os psicóticos e os psicopatas e, por mais paradoxal que possa parecer, os toxicômanos, os alcoólatras crônicos, os escleróticos e as pessoas atingidas por mongolismo.90 A partir da alteração da Lei nº 13.146/15, não existem mais maiores de idade absolutamente incapazes. De acordo com o art. 4º do Código Civil, o instituto da curatela passou a incidir sobre os relativamente incapazes, isto é, sobre os ébrios habituais, os viciados em tóxico, as pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.91

88_{BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 12 set. 2017.

89_{MIRANDA, 2000 apud SOUZA, Iara Antunes de. Estatuto da pessoa com deficiência: curatela e saúde} mental. Belo Horizonte: D’Placito, 2016. p. 189.

90_{LUZ, Valdemar P. da. Manual de direito de família. 1. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 335. Disponível em:} <https://goo.gl/bE4yi4>. Acesso em: 12 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

91_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. 12. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.} p. 683. Disponível em: <https://goo.gl/tfx2NC>. Acesso em 12 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

(34)

Tal norma aflora o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo a capacidade como regra e a interdição como exceção. Não se fala mais em pessoas com discernimento mental reduzido ou excepcionais; todos agora são plenamente capazes pelo sistema.92

3.3 CARACTERÍSTICAS DA CURATELA

A característica principal da curatela é a composição de dois sujeitos, conhecidos como o curador e curatelado. O curador, necessariamente, precisa gozar de capacidade plena e, também, deve ter algum laço afetivo com o curatelado, ou seja, ter relações de parentesco ou de amizade; na falta desses, um terceiro será nomeado pelo juízo (CC, art. 1.775, §3º).93

Gagliano e Pamplona Filho explicam que os curatelados são os “sujeitos incapazes, absoluta ou relativamente, com exceção dos menores, para quais o instituto aplicável seria a tutela”.94

Em que pese na curatela exista um animus de definitividade, tal instituto pode ser rompido/cessado desde que comprovada a recuperação total do curatelado ou, ainda, por impossibilidade do curador, que deverá ser substituído.95

No mais, coexistem cinco características relevantes sobre a curatela: o fim assistencial, que busca administrar os bens dos maiores; o caráter publicista, que é o dever do Estado de zelar pelos incapazes; o caráter supletivo, atuando, de maneira supletiva, quando a necessidade não for suprida pela tutela; a temporariedade, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver; e a prova absoluta da incapacidade.96

92_{TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. 12. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.} p. 683. Disponível em: <https://goo.gl/tfx2NC>. Acesso em 13 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 93_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 7.} ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 740-741. Disponível em: <https://goo.gl/f4LLeb>. Acesso em: 13 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

94_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 7.} ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 741. Disponível em: <https://goo.gl/f4LLeb>. Acesso em: 13 set. 2017. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

95_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 2.} ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 735.

96_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.} 686-687.

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3.4 CURATELA DAQUELES QUE POR CAUSA DURADOURA NÃO PODEM MANIFESTAR SUA VONTADE

A primeira narrativa do Código Civil de 2002 estabelecia, em seu art. 1.767, as hipóteses em que os maiores incapazes estavam sujeitos ao instituto da curatela. Ali estavam expressos grupos de indivíduos, com as mesmas características específicas, que poderiam sofrer o processo de interdição e, assim, ser considerados interditos.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V – os pródigos.97

No Código Civil de 1916, os deficientes mentais eram conceituados como “loucos de todo o gênero”. O Código Civil de 2002, por sua vez, optou por utilizar a expressão “não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil”, abrangendo, dessa forma, todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura.98

Carlos Roberto Gonçalves explica que:

A fórmula genérica empregada pelo legislador abrange todos os casos de insanidade mental, provocada por doença ou enfermidade mental congênita ou adquirida, como a oligofrenia e a esquezofrenia, por exemplo, bem como por deficiência mental decorrente de distúrbios psíquicos (doença do pânico, p. ex), desde que em grau suficiente para acarretar a privação do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.99

O inciso II do referido artigo trata de outra causa impeditiva de manifestar sua vontade, que não seja uma doença ou enfermidade mental. Tal inciso era aplicado aos portadores de arteriosclerose ou paralisias avançadas e irreversíveis e, também, aos

97_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 set. 2017.

98_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.} 691.

99_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.} 692.

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mudos que não tenham a aptidão necessária para se comunicar ou qualquer outro tipo de doença que tornasse a pessoa imobilizada, incapacitada de qualquer tipo de comunicação.100

O inciso III volta a citar os deficientes mentais. Para Silvio Venosa:

Incluem-se as pessoas que podem ser interditadas em razão da deficiência mental relativa por fatores congênitos ou adquiridos, como os alcoólatras e os viciados em tóxicos. Como essas pessoas podem ser submetidas a tratamento e voltar à plenitude de suas condutas, os estados mentais descritos são, em princípio, reversíveis.101 Aplica-se, ainda, aos toxicômanos, de maneira plena ou limitada, e aos ébrios habituais, na medida em que estes não podem só ter alucinações.102

Os excepcionais, sem completo desenvolvimento mental, estavam elencados no inciso IV.

O Código Civil de 2002, com o uso de expressão de caráter genérico, considera relativamente incapazes não apenas os portadores da “Síndrome de Down”, mas todos os excepcionais sem completo desenvolvimento mental, ou seja, todos os portadores de alguma deficiência que os aliena do meio ambiente e, consequentemente, os inabilita para a vida civil, sujeitando-os a curatela.103

No mesmo sentido, Arnaldo Rizzaldo esclarece que:

Uma significativa deficiência, uma limitação, um minus da inteligência ou da mente, que incapacita a pessoa da compreensão de situações mais complexas ou difíceis. Praticamente essa deficiência confunde-se, no entanto, com aquela que o inciso III dor art. 1.767 contempla, com a diferença de que a do excepcional tem origem sempre em uma causa congênita, é acompanhada por anormalidades físicas, e consiste no diminuto desenvolvimento mental da pessoa, tanto que se confunde, não raramente, com o infantilismo.104

100_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.} p. 693.

101_{VENOSA apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo:} Saraiva, 2012. p. 693-694.

102_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva,} 2012. p. 707-708.

103_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.} p. 695.

104_{RIZZARDO apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 9. ed. São} Paulo: Saraiva, 2012. p. 696.