A Jurisprudência dos Tribunais, Superior e Regionais, do Trabalho vem majoritariamente reconhecendo ser o empregador responsável pela indenização substitutiva equivalente ao período integral da estabilidade gestante, baseando-se,
“AGRAVO De INSTRUMeNTO. ReCURSO De ReVISTA. GeS- TANTe. eSTABILIDADe PROVISÓRIA. DeSNeCeSSIDADe De COMUNICAÇÃO DO eSTADO GRAVÍDICO AO eMPReGADOR. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de possível contrariedade ao art. 10, II, b, do ADCT, e Súmula 244, I, do TST, deve ser determinado o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. ReCURSO De ReVISTA. eSTA- BILIDADe PROVISÓRIA. GeSTANTe. ART. 10, II, b, DO ADCT. DeSCONHeCIMeNTO DO eSTADO GRAVÍDICO. eXIGÊNCIA De COMUNICAÇÃO AO eMPReGADOR. DeSNeCeSSIDADe. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consolidou-se no sentido de que o desconhecimento da gravidez pelo empregador não o exime da responsabilidade pela indenização resultante da estabilidade assegurada à empregada gestante dispensada sem justo motivo (Súmula 244, I, do TST). O fato gerador do direito à estabili- dade provisória da empregada gestante surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho e projeta-se até cinco meses após o parto, sem prejuízo dos salários, por força do que estabelecem os artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do Ato das Dis- posições Constitucionais Transitórias. Referidos dispositivos legais não condicionaram a proteção à empregada gestante à ciência, pelo empregador, de seu estado gravídico, motivo pelo qual o desconhe- cimento da gravidez, tanto pelo empregador como pela empregada, no momento da dispensa imotivada, não constitui condição obstativa ao reconhecimento do direito postulado. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.”
(TST - RR: 2351220125020051; Data de Julgamento: 11/03/2015, Data de Publicação: DeJT 13/03/2015)
“GeSTANTe. eSTABILIDADe PROVISÓRIA. AUSÊNCIA De COMUNICAÇÃO DO eSTADO GRAVÍDICO AO eMPReGADOR. 1. Trata-se de ação sujeita ao procedimento sumaríssimo, somente podendo ser admitido o recurso de revista por violação direta à Cons- tituição Federal ou contrariedade à Súmula desta Corte, conforme dispõe o artigo 896, § 6º, da CLT. 2. É irrelevante para configuração da estabilidade provisória o conhecimento do empregador sobre o estado gestacional da obreira quando do rompimento do vínculo empregatício, pois o artigo 10, II, b, do ADCT, ao conferir estabilidade provisória, exige para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante. Neste diapasão, conclui-se que a questão aqui tratada é de responsabilidade objetiva, assumindo o empregador o ônus decorrente da dispensa da empregada gestante sem justa cau- sa, ainda que não saiba de seu estado. Basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito em comento, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como, in casu, em que foi negado em virtude da demora no ajuizamento da ação (Súmula nº 244). Igualmente, esta Corte Superior, por meio da SBDI-1, vem firmando posicionamento no sentido de que não afasta o direito à estabilidade provisória, o fato de a gravidez não ser de conhecimento da própria empregada à época de sua dispen- sa. Suficiente, para tal fim, o fato objetivo da gravidez, bem como a
comprovação de sua ocorrência na vigência do contrato de trabalho, hipótese dos autos. Precedentes. 3. Recurso de revista que se conhece e a que se dá provimento.”
(TST - RR: 772005120065020371 77200-51.2006.5.02.0371, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 26/11/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/11/2008.)
“eSTABILIDADe GeSTACIONAL. AUSÊNCIA De COMUNICA- ÇÃO AO EMPREGADOR. SÚMULA Nº 244 DO TST. Esta C. Corte adota a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro, independentemente da confirmação ou comprovação da gravidez perante o empregador. A Súmula nº 244 desta Corte já pacificou o entendimento de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória da gestante. Re- curso de revista conhecido e provido.”
(TST - RR: 1343003020055020037 134300-30.2005.5.02.0037, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 12/08/2009, 6ª Turma, Data de Publicação: 21/08/2009)
“Do Vínculo de emprego. Sem razão. Face à arguição de fato impe- ditivo do direito da Recorrida, cabia aos Recorrentes, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, a prova de que a relação mantida entre as partes era outra que não a relação de emprego, encargo do qual, no entanto, não se desvencilharam a contento. Ob- serva-se que a testemunha dos Réus, Sra. edna Rosa de Souza, não laborou juntamente com a Autora, não tendo, pois, seu testemunho, no que concerne à não eventualidade, o condão de corroborar a tese defensiva. Por outro lado, a testemunha da Reclamante não só con- firmou o trabalho efetuado de maneira sistemática - ao afirmar que via a Reclamante laborando na casa dos Reclamados por volta de três a quatro vezes por semana -, como ainda que a relação, ao contrário do sustentado pelos Reclamados, findou-se após janeiro de 2013, já que a Sra. Camila Ferreiro Lopes da Silva, como se vê, somente veio a laborar na residência vizinha a partir de março de 2013. Presentes, assim, os requisitos do artigo 1º da Lei 5.859/1972, que exige a pres- tação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial destas. Da estabilidade gestante. Cumpre ressaltar, de início, que de acordo com a norma contida no artigo 4-A, da Lei 5.859/72, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, o que afasta qualquer argumento no sentido de não aplicar a garantia constitucional à empregada gestante doméstica. O direito à estabilidade decorre do fato objetivo - a gravidez - independentemente do fator subjetivo do conhecimento do empregador ou da trabalhadora sobre o fato, ao tempo da despedida. É que a expressão”desde a confirmação da gravidez”, contida no artigo 10, II, b, do ADCT da CF/88, quer significar que a estabilidade inicia-se com a concepção, porquanto
relegada ao fato da comunicação do estado gravídico, muitas vezes desconhecido pela própria empregada, por inúmeros motivos. Nossa jurisprudência adotou a teoria objetiva, onde a empregada fará jus à estabilidade desde que esteja de fato grávida, independentemente de ter, ou não, dado ciência de tal fato ao empregador, Súmula 244, I do C. TST. No presente caso, verifica-se do documento de fls. 17, que a Recorrida realmente engravidou em data anterior a de sua dispensa. Inclusive, destaca-se, que referido documento, datado de 23/03/2013, atesta que a obreira estava grávida de 8 semanas. Logo, considerando que a dispensa ocorreu em 18/04/13 (data reconheci- da na Origem e mantida nesta Instância Revisora), conclui-se que a Autora encontrava-se grávida quando do despedimento. Nada há para ser reformado. Do dano moral. O dano moral exige prova cabal e convincente da violação à imagem, à honra, à liberdade, ao nome etc., ou seja, ao patrimônio ideal do trabalhador. O artigo 186 do Código Civil estabelece quatro pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Na hipótese, apesar de lamentáveis, os fatos narrados não indicam nenhuma violação imaterial a que a Autora tivesse sido submetida, capaz de fundamentar a indenização debatida. A condenação ao pagamento das verbas devidas à Recorrida é suficiente à reparação dos danos causados. No entanto, não há como se extrair dos mesmos fatos a presunção de violação de ordem moral. Dou provimento.” (TRT SP, RO 00015481520135020005 SP 00015481520135020005 A28, Relator MARTA CASADeI MOMeZZO, julgamento 26/08/2014, 10ª TURMA, publicação 04/09/2014.
“eSTABILIDADe GeSTANTe. AUSÊNCIA De COMUNICAÇÃO DO eSTADO GRAVÍDICO AO eMPReGADOR. IRReLeVÂNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA OBJETIVA. O termo “confirmação”, constante na letra b do art. 10, II, do ADCT, não foi utilizado com o sentido de comunicação ao empregador. Consoante a lição de Nei Frederico Cano Martins: “o termo confirmação, no dispositivo constitucional em exame, não tem o sentido de aviso que deva ser feito pela empregada ao empregador. Marca apenas o início, em termos objetivos, da aquisição do direito ao emprego”, isso porque a “confirmação” de um fato pode ser feita para a própria pessoa, enquanto a “comunicação” é sempre feita para os outros. Logo, a eventual ausência de comunicação da gravidez ao empregador não impede os direitos assegurados na Constituição. O objetivo da norma em foco foi o de proteger a maternidade, especialmente a pessoa que vai nascer, razão porque, na doutrina e na jurisprudência, prevalece a teoria objetiva, pouco importando que o empregador não tenha conhecimento da gravidez – entendimento consagrado pelo TST na Súmula nº 244. Recurso não provido.”
(TRT-15 - RO: 52479 SP 052479/2011, Relator: LORIVAL FeRReIRA DOS SANTOS, Data de Publicação: 19/08/2011)
Verifica-se que os julgados condenando o Empregador a indenizar a Empre- gada, baseiam-se na responsabilidade objetiva do empregador, em razão do ônus do seu empreendimento.
Necessário de maneira resumida, conceituar que a responsabilidade civil é: “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato
próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.54
A mesma poderá ser classificada como subjetiva, quando o elemento do dolo precisa estar presente, ou objetiva, em que o agente responde independente da analise de sua culpabilidade para o ato ilícito.
Ou seja, a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva estabelece que a obri- gação de indenizar seja independente do dolo, não sendo este analisado. “Todo
prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa.”55
entretanto, elemento essencial para a responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, é a existência de Ato Ilícito, restando este definido nos artigos 186 e 187, do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Ao se observar tais critérios, percebe-se que o empregador que dispensa em- pregada, sem que ambos tenham conhecimento do estado gravídico, não cometeu ato ilícito. e mais, ao assinarem o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, a dispensa se consuma como ato jurídico perfeito.
No momento da rescisão do contrato e diante da inexistência de qualquer indício de gravidez, o Tomador de Serviços concluiu a dispensa, baseada em conduta de boa-fé estruturada na Teoria da Aparência.
Ora, o artigo 10, II, b, do ADCT, determina que haja a confirmação da gravi- dez, devendo, de maneira razoável, ocorrer durante o vínculo empregatício, para surgir o direito à estabilidade provisória da gestante.
Desta maneira, se nem a Trabalhadora no momento da dispensa, tinha qual- quer confirmação de gravidez ou qualquer suspeita, o elemento da “confirmação” não existe.
Por esta razão, não se pode imputar ao empregador um fato ao qual não deu cau- sa, eis que não houve dispensa arbitrária com o objetivo de obstar direito da gestante.
Conforme ensina o Professor Sergio Pinto Martins:
“Desconhecendo a empregada a sua gravidez quando da dispensa, menos ainda teria condições de saber o empregador. O empregador não tem como ser responsabilizado se a empregada não avisa que está grávida. Na data da dispensa não havia qualquer óbice à dispen- sa da trabalhadora, pois naquele momento não estava comprovada a gravidez ou era impossível constatá-la.”56
De igual forma, a eterna Mestre Alice Monteiro de Barros:
“Outra será a situação se à época da dispensa sequer a empregada sabia da sua gestação. Neste caso, entendemos que não lhe assiste ra- zão à estabilidade provisória, salvo norma coletiva mais favorável. (...)
Se à época em que o empregador a dispensou, ainda que sem jus- ta causa, exercendo um direito potestativo, sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada.”57
Ou seja, diante da inexistência de conhecimento do estado gravídico, por qualquer uma das partes, não há ato ilícito praticado pelo Empregador a fim de gerar qualquer responsabilidade de indenizar.
Contudo, a Obreira que após sua dispensa, descobre a gravidez e escolhe não procurar e não comunicar tal fato a seu ex-empregador, aguardando o decurso de todo o período da estabilidade para ajuizar reclamação trabalhista, obstando sua reintegração, esta sim, nos termos do artigo 187 do Código Civil, comete ato ilícito.
A Empregada tinha o direito à estabilidade no momento em que descobre a gravidez, mas ao buscar exercê-lo, somente, após exaurido o período da estabilida- de, impedindo a reintegração e focando tão somente na indenização substitutiva, excede manifestamente os limites impostos.
56 MARTINS, Sergio Pinto, in Comentários às Súmulas do TST, 15ª edição, Ed. Atlas S.A., São Paulo,
2015, p. 145)
57 BARROS, Alice Monteiro, in Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. LTr, São Paulo, 2007, p.
Isso porque ao pleitear o direito o faz de maneira subvertida, objetivando tão somente o recebimento dos salários, sem a contraprestação do trabalho, uma vez que a garantia é de emprego, sendo o salário consequência deste labor.
A empregada neste caso não é a vítima do ato ilícito do empregador, mas sim o agente do ato, que deliberada e dolosamente, postergou a informação da gravidez, com o único intento de ganhar indenização substitutiva, equivalente ao salário, sem precisar trabalhar.
Com isso, não se pode imputar ao Tomador de Serviços a responsabilidade pelas verbas, eis que agiu de boa-fé. Diferente da Obreira que agiu de má-fé, não visando o direito em si, mas sim e exclusivamente a vantagem monetária decor- rente deste direito.