A empregada Gestante que atua com esta conduta de má-fé age de forma ilícita, nos termos do artigo 187 do Código Civil e em notável e reprovável abuso de direito, reduzindo a garantia constitucional de emprego a um mero ócio re- munerado.
Ao manter-se em silêncio a trabalhadora age, conscientemente, para deturpar a lei, visando enriquecer às expensas do Empregador, sem oferecer a contrapres- tação adequada.
Sem sombra de dúvida que a gravidez deve ser protegida por lei, bem como, a mulher gestante e o nascituro. Porém, o direito não pode ser subvertido e a lei não pode ser vergada, a fim de permitir à trabalhadora o benefício dos salários, sem a mesma ter demonstrado qualquer interesse no trabalho ou na proteção à sua suposta estabilidade.
A empregada com tais atos ofende o binômio Trabalho x Salário, atitude que não pode ser prestigiada pela Justiça do Trabalho. A Obreira não objetiva o retorno ao labor, para o desenvolvimento saudável e útil do seu ofício, mas tão somente a vantagem salarial que advém do labor.
A Gestante que age desta forma escolhe não trabalhar, escolhe não comunicar, escolhe não buscar a reintegração, escolhe aguardar, eis que vislumbra possibilida- de de receber seus salários sem precisar despender seu tempo no desenvolvimento de atividades ao empregador, em atitude deliberada, lesiva e de má-fé.
em Geral), que dispõe que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Mister salientar que a gravidez não é considerada doença incapacitante, razão pela qual empregada que descobre estar grávida, pouco tempo após a baixa de sua CTPS, poderia de forma digna e em tempo hábil ter continuado a trabalhar, após pedido de reintegração.
Com isso, o ato da Trabalhadora impede que o empregador promova a rein- tegração, tolhendo-lhe o direito de se beneficiar da força de trabalho da Obreira em troca do salário, sendo obrigado a, literalmente, pagar 14 meses de salários, sem esta ter cumprido um só dia sequer.
Neste caso ainda o prejuízo do empregador é duplo, eis que custeia os salários sem receber a contraprestação da força de trabalho da Obreira e, ainda, fica impedido de compensar os meses da Licença Maternidade, permitido pela Lei 10.710/2003, visto que a empregada não está mais relacionada em sua Folha de Pagamento.
Assim, o ato da Obreira gera desequilíbrio na relação contratual com o To- mador de Serviços, sendo isso vedado pelo artigo 478 do Código Civil.
Aliás a Dra. Teresa Negreiros ensina que “justo é o contrato cujas prestações de
um e de outro contratante, supondo-se interdependentes, guardam entre si um nível razoável de proporcionalidade. Uma vez demonstrada a exagerada ou excessiva discrepância entre as obrigações assumidas por cada contratante, fica configurada a injustiça daquele ajuste, exatamente na medida em que configurada está a inexistência de paridade”.58
Desta maneira é dever moral da Obreira comunicar a gravidez ao seu To- mador de Serviços.
Até mesmo porque o objetivo da Súmula 396, TST, é resguardar emprega- da demitida por empregador ciente da gravidez ou que, em razão do tempo do processo, viu ser ultrapassado o período de reintegração. Ou seja, o objetivo da Súmula não é salvaguardar empregada que, propositalmente, escolhe buscar o Judiciário somente após o término do período da estabilidade.
A conduta da Obreira é ilícita e reprovável, não sendo atitude comum do “homem médio”. Age de forma torpe e com dolo, visando à benesse monetária do ócio remunerado, eis que se prestasse o dever de informar – atitude esperada nas condutas de boa-fé – seria obrigada a retornar ao trabalho, o que obviamente não é o que deseja uma Litigante que age assim.
58 NeGReIROS, Teresa, in TEORIA DOS CONTRATOS: NOVOS PARADIGMAS, 2ª edição, ed. Renova, São Paulo, 2002, p. 169 e RT 0001768.62.2015.5.07.0018
Corroborando com o afirmado, segue doutrina do Professor e Mestre Célio Pereira de Oliveira Neto:
“Findo o contrato, a partir do momento em que a empregada toma ciência de seu estado gravídico, parece bastante razoável, pois, ter o empregador a expectativa de ser informado a respeito. A ausência desse comportamento por parte da detentora do direito faz valer mais o caráter patrimonialista do que o viés social da medida, desfigurando o direito, e fazendo com que essa atitude omissiva, formalmente lícita, converta-se em comportamento contrário à boa- fé objetiva. Nesse diapasão, em sentido diametralmente oposto ao que se esperaria de um contratante cujo comportamento é leal, ético e correto, violando deveres anexos da boa fé-objetiva. (...) Nesse cenário é de se avaliar com os olhos voltados à função social do contrato - que pressupõe confiança recíproca dos contratantes - se a informação como dever anexo da boa-fé objetiva deve ser usada em prol de um contrato justo, permitindo-se ao empregador a ciência do estado gravídico de sua empregada, e não somente quando dos pleitos indenizatórios na Justiça do Trabalho, com mero escopo patrimonial.”59
Com isso, o ato da Obreira é calçado na trapaça, restando evidente o abuso de direito, não podendo a mesma se beneficiar da própria torpeza.
A Obreira, ainda, com esta atitude deforma a proteção ao nascituro originada dos entendimentos do STF, que culminaram nas mudanças da Súmula 244, do TST. Pois, se o objetivo é garantir o emprego, para que a mulher possa trabalhar e deste ofício receber salários e prover seu sustento e do nascituro, ao agir de maneira diversa, afasta o critério alimentar da verba, renunciando a ela.
Afinal, se a mulher resolve arriscar seu sustento e o do nascituro, não bus- cando o emprego no qual possuía estabilidade, é porque não vislumbrou neste qualquer benefício alimentar atrelado. e mais, com certeza obteve seu sustento de outra maneira, pois do contrário não iria aguardar tanto tempo para buscar o Judiciário.
Corroborando com o afirmado, segue jurisprudência, com grifos acrescidos: “eMeNTA
ESTABILIDADE GESTANTE. Não faz jus a empregada à estabilida- de gestante quando não é comprovado nos autos, com a necessária certeza, o início da gravidez na vigência do contrato.
59 NeTO, Célio Pereira O., in REFLEXÕES SOBRE OS INCISOS I E II DA SÚMULA 244 DO TST À
VOTO (...)
Assim, não há como deixar de reconhecer que, tal como alegou a ré, o comportamento da reclamante, de aguardar o decurso de quase toda a gestação para postular a reintegração que sabia que não seria possível, configura indiscutível abuso de direito. Com efeito, a Constituição Federal garante à empregada gestante o direito ao trabalho e não aos salários sem a devida contraprestação por parte do trabalhador. Ao deixar transcorrer todo o período da gestação para, só então, ajuizar a presente reclamação, a reclamante deixou mais do que evidente a sua intenção de receber salários sem trabalhar, o que inviabilizou o binômio trabalho x salário, atitude que não pode ser prestigiada pelo Judiciário.
(...)
Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, a fim de julgar improcedente o pedido”
(PROCESSO nº 0010940-32.2014.5.01.0082 (RO), 4ª Turma do Tribu- nal Regional do Trabalho da 1ª Região, ReDATORA DeSIGNADA: ANGeLA FIOReNCIO SOAReS DA CUNHA, Data de publicação: 18/02/2016)
“eMeNTA: GeSTANTe. GARANTIA De eMPReGO. ReNÚNCIA. Na hipótese dos autos em que a autora, segundo o contexto pro- batório produzido, deliberadamente omitiu ao conhecimento do empregador, no momento em que efetivada a dispensa, bem como no momento do acerto rescisório perante o Sindicato da categoria profissional, a condição gestacional, além de recusar a proposta de retorno ao trabalho pelo tempo correspondente ao do período de garantia de emprego, é de ser ratificada a sentença que reconheceu a renúncia da autora ao direito assegurado em lei. Inaplicável, ao caso, a Tese Jurídica Prevalecente de n. 2, deste Eg. Tribunal.” (TRT-3 (MG) - RO: 0002611-31.2013.5.03.0043, Relator: PAULO CHA- VeS CORRÊA FILHO, Julgado em 26/08/2015, Data de Publicação: 08/09/2015)
“GeSTANTe. GARANTIA PROVISÓRIA. DIReITO AO eMPRe- GO. SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL PeLA INDeNIZAÇÃO FINANCeIRA. ABUSO DO DIReITO. O direito à estabilidade provisória da gestante, que se inicia desde o fato da concepção e termina cinco meses após o parto, nos termos da alínea “b”, do inciso II, do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não é uma garantia exclusiva dela, mas, sobretudo, trata-se de uma medida cujo objetivo é assegurar o bem-estar do nascituro. O que a legislação garante é o direito ao emprego, e não o direito à indenização, que só deve ser deferida nos casos em que a reintegração foi desaconselhável ou nos casos em que o período da estabilidade se exaurir no curso da ação. No caso, a matéria fática dos autos autoriza a ilação de que a reclamante pretendeu pura e simplesmente a substituição da garantia constitucional pela inde-
nização financeira, com recebimento de valores sem a respectiva prestação do labor em prol da reclamada, em evidente abuso do direito, o que conduz ao enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico. O fato de não haver notícia nos autos de que a reclamante tenha procurado a reclamada para informá-la sobre a gravidez e pleitear a reintegração ao emprego, aliado ao fato de que a reclamante não pretendeu na inicial o retorno ao trabalho, somente vindo a fazê-lo praticamente ao término do período estabilitário, leva à conclusão inarredável de que prevalece a total inércia da empregada em relação ao seu direito de reintegração.”
(TRT da 3.ª Região (MG); Processo: 0001474-07.2013.5.03.0013 RO; Data de Publicação: 25/03/2015; Disponibilização: 24/03/2015, DeJT/ TRT3/Cad.Jud, Página 184; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Juiz Convocado Ricardo Marcelo Silva; Revisor: Desembargadora Mônica Sette Lopes)
“eSTABILIDADe GeSTANTe – ABUSO De DIReITO – A regra contida no art. 10o, alínea b do ADCT deve ser interpretada em conso- nância com os demais princípios insertos na Carta Magna, resultando lícita a conclusão e no sentido de que a estabilidade visa garantir o nascituro, limitando o exercício do jus variandi do empregador em relação à dispensa arbitraria da empregada gestante a partir do momento em que se confirma a gravidez. Entretanto, dúvidas não restam e no sentido de que a obreira, no momento da demissão, não tinha ciência de que estava grávida, operando verdadeiro abuso de direito, ao deixar transcorrer a quase totalidade da gestação para buscar o direito previsto no art. 10, a do ADCT.”
(TRT/SP – 01995200831902000 – RS – Ac. 2aT 20090527199 – Rel. Odette Silveira Moraes – DOE 28/07/2009)”.
“ReCURSO De ReVISTA. GARANTIA De eMPReGO. GeSTAN- Te. DeMORA INJUSTIFICADA NO AJUIZAMeNTO DA AÇÃO. ABUSO De DIReITO. Impende considerar-se que a interpretação da norma em exame - artigo 10, II, do ADCT - não pode dissociar-se da realidade em que se insere, nem do componente de razoabilidade com o qual deve ser aplicada. Com efeito, restou consignado nos autos que a demora da reclamante em interpor a reclamação, confi- gurou-se em abuso de direito no exercício da demanda. Significaria, na prática, condenar a empregadora, sem que lhe tenha sido opor- tunizado o cumprimento de sua obrigação, ante deliberada delonga da reclamante. Recurso de revista não conhecido.”
(TST - RR: 836007320015020301 83600-73.2001.5.02.0301, Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 24/10/2007, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/04/2008.) – grifos nossos. “ReCURSO De ReVISTA. eSTABILIDADe DA GeSTANTe - AJUI- ZAMeNTO DA ReCLAMAÇÃO TRABALHISTA APÓS O eXAU- RIMeNTO DO PeRÍODO eSTABILITÁRIO. Impende considerar-se
de razoabilidade com o qual deve ser aplicada. Com efeito, restou consignado nos autos que a demora da reclamante em interpor a reclamação, quando já decorrido o período estabilitário, configurou- se em abuso de direito no exercício da demanda, pretendendo o pagamento da indenização correspondente ao período da estabili- dade provisória após exaurido o período estabilitário, ou seja, após a perda do direito que ora pleiteia. Significaria, na prática, condenar o empregador, sem que lhe tenha sido oportunizado o cumprimento de sua obrigação, ante deliberada delonga da reclamante. Recurso de revista conhecido e desprovido.
(TST - RR: 509009720045040102 50900-97.2004.5.04.0102, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 18/06/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/08/2008)
Portanto, reconhecer como válida a atitude de tal obreira é pactuar com o ilícito, com o imoral e com a má-fé. É dar aval aos atos movidos pela cultura da “Lei
de Gerson”,60 a lei da vantagem indiscriminada, em detrimento às atitudes de boa-fé.
Assim, resta demonstrado que tais atos podem e devem ser considerados como abuso de direito, devendo a Justiça do Trabalho julgar improcedentes tais pleitos, pois do contrário estará chancelando a má-fé e deturpação de direitos.