Da capacidade processual

No capítulo anterior desenvolveu-se o tema Legitimidade das Partes, que constitui uma das condições da ação. Além desse aspecto, as partes podem ser examinadas como sujeitos do processo indepen- dentemente da indagação de sua legitimidade quanto à ação. Na ver- dade, dois conceitos podem ser atribuídos ao termo parte: o conceito de parte legítima, que é aquela que está autorizada em lei a demandar sobre o objeto da causa; e o conceito simplesmente processual de par- te, isto é, aquela que tem capacidade para litigar, sem se indagar, ainda, se tem legitimidade para tanto. (V. maiores considerações sobre o con- ceito do termo parte no item “Da assistência”, 22.2.)

O problema da capacidade processual está ligado aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, que é a relação jurídica entre autor, juiz e réu. Os pressupostos processuais devem estar presentes antes da indagação da legitimidade das partes e demais condições da ação, de modo que, se não existirem os pressupostos processuais, o processo é inválido, não se chegando sequer a apreciar a existência do direito de ação.

A capacidade processual é um pressuposto processual relativo às partes. Em relação ao juiz, os pressupostos processuais são a jurisdição e a competência, temas que adiante serão examinados. Além desses, há pressupostos processuais objetivos, como a inexistência de fato impe- ditivo do processo, entre os quais se incluem a litispendência, a coisa julgada, a existência de compromisso arbitral etc., a serem examinados na oportunidade própria.

No que concerne, especificamente, à capacidade processual, pode- se dizer que ela apresenta três aspectos, ou três exigências:

a) a capacidade de ser parte; b) a capacidade de estar em juízo; c) a capacidade postulatória.

A primeira refere-se à chamada capacidade de direito, isto é, a condição de ser pessoa natural ou jurídica, porque toda pessoa é capaz de direitos. É capaz de ser parte quem tem capacidade de direitos e obrigações nos termos da lei civil. Todavia, em caráter excepcional, a lei dá capacidade de ser parte para certas entidades sem personalidade jurídica. São universalidades de direitos que, em virtude das peculiari- dades jurídicas de sua atuação, necessitam de capacidade processual. Nessa condição está, por exemplo, a massa falida, o espólio, a herança jacente ou vacante, as sociedades sem personalidade jurídica, a massa do insolvente, o condomínio, e algumas outras entidades previstas em lei. Nesses casos, tais entidades não têm personalidade jurídica, mas tem capacidade de ser parte, podendo figurar como autores ou como réus. A regra, porém, é a que para ser parte é preciso ser pessoa natu- ral ou jurídica. Mesmo sem previsão legal expressa, tem sido admitida a capacidade de ser parte de entidades que, sem personalidade jurídica, têm um conjunto de atribuições que, em relação a elas, somente as próprias entidades é que podem adotar medidas ou praticar atos, como, por exemplo, as Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais quan- to a seus atos privativos, e as Universidades quanto aos atos de ensino. As Assembleias, Câmaras e Universidades, mesmo sem personalidade jurídica e mesmo sem previsão legal podem ser parte quanto a seus atos privativos e serão representadas, as duas primeiras, pelos respectivos Presidentes, e as Universidades, pelo Reitor. Parte da doutrina denomi- nou as entidades sem personalidade jurídica mas com capacidade de ser parte de “quase pessoas”.

O segundo aspecto da capacidade refere-se à capacidade de estar em juízo, isto é, não basta que alguém seja pessoa, é necessário também que esteja no exercício de seus direitos. Esta capacidade, perante a lei civil, costuma ser chamada capacidade de fato. Assim, por exemplo, o menor é pessoa e, portanto, capaz de direitos, podendo ser parte, mas não tem ele capacidade de estar em juízo porque não está no exercício de seus direitos. A capacidade de estar em juízo equivale, portanto, à capacidade de exercício, nos termos da lei civil. Aqueles que, por aca- so, não estejam no exercício de seus direitos devem ser representados por via da representação legal.

Conforme o disposto no art. 7º do Código de Processo Civil, toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos tem capacidade de estar em juízo. Em seguida, o art. 8º preceitua que os incapazes serão repre- sentados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. O dispositivo faz referência a dois institutos previstos no Códi-

go Civil, a representação e a assistência do incapaz. Os absolutamente incapazes são representados; os relativamente incapazes são assistidos.

Além da representação dos incapazes, a mesma figura aparece no caso das pessoas jurídicas, ou daquelas entidades acima referidas que necessitam de alguém que manifeste por elas sua vontade. No caso das pessoas jurídicas, serão elas, de regra, representadas por aqueles que os estatutos da entidade assim dispuserem. De regra, serão os diretores da entidade ou o presidente, dependendo de disposição do respectivo esta- tuto constitutivo. Essas sociedades, bem como as funda ções, estarão em juízo por meio dessas pessoas, seus representantes legais. Para aquelas entidades que não têm personalidade jurídica, o Código de Processo enuncia os seus representantes legais no art. 12. A massa falida será representada pelo síndico, ou administrador judicial; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio, pelo inventariante; as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos bens; o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Como já se referiu, as pessoas jurídicas regularmente constituídas são representadas por quem os respectivos estatutos designarem ou, não os designando, por presunção, por seus diretores. Todavia, para facili- tar a posição do autor, o Código dá capacidade de representação de pessoa jurídica estrangeira (art. 12, VIII) ao gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Isto significa que, a despeito de os estatutos estabelecerem que a pessoa jurídica estrangeira seja legalmente representada por algum diretor que se encontra no exterior, para facilitar a demanda no Brasil presume-se, em caráter absoluto, estar capacitado a representá-lo o gerente ou administrador da filial ou gerência aqui no Brasil. Esta disposição é completada pela regra do art. 88, parágrafo único, segun- do a qual competem à autoridade judiciária brasileira as ações em que o réu seja domiciliado no Brasil, reputando-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Nesta hipóte- se, o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, em caráter absoluto, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.

Ainda no art. 12, o Código esclarece que a União será representa- da por seus procuradores1_{, os chamados “Procuradores da República”,}

1. A Constituição de 1988 criou a Advocacia-Geral da União, que substituiu a Procuradoria da República na representação judicial da União (art. 131).

determinando, semelhantemente, que os Estados, o Distrito Federal e os Territórios sejam também representados em juízo, ativa e passiva- mente, pelos respectivos procuradores. O Município será representado pelo prefeito ou procurador, se este existir. Nem todos os Municípios brasileiros possuem procurador que possa receber citação; nesse caso, o prefeito é o representante legal do Município.

O § 1º do art. 12 estabelece uma limitação à capacidade proces sual do inventariante em relação ao espólio quando aquele for dativo. O inven- tariante será dativo quando não for herdeiro, companheiro sobrevivente ou meeiro, nos casos em que não seja possível a nomeação de inventariante interessado na herança como herdeiro, companheiro sobrevivente ou cônjuge meeiro. O inventariante dativo é pessoa livremente nomeada pelo juiz e, uma vez que não tem interesse econômico no inventário, o Códi- go de Processo Civil não lhe dá capacidade de representação plena do espólio, exigindo a citação de todos os herdeiros e sucessores do faleci- do para as ações em que o espólio for parte como autor ou como réu.

Observa-se, ainda, no § 2º do mesmo art. 12, que as sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a sua irregularidade de constituição como meio de defesa. Esta regra não é mais do que um princípio geral de direito de que ninguém pode ale- gar em defesa a própria torpeza, isto é, a própria irregularidade, deven- do arcar com as consequências da demanda.

No que concerne, ainda, à representação legal, deve observar-se que a jurisprudência tem entendido que as associações de classe não representam os seus associados. As associações de classe, quando le- galmente constituídas, têm personalidade jurídica e são representadas por seus diretores ou aqueles a quem os estatutos atribuírem essa fun- ção, mas não podem tais entidades estar em juízo em nome dos associa- dos, os quais, se for o caso, deverão propor as suas ações próprias2_.

O mesmo não ocorre com a Ordem dos Advogados do Brasil, que, por força de disposição expressa do Estatuto da Ordem, representa em juízo e fora dele os interesses gerais da classe dos advogados e os indi- viduais relacionados com o exercício da profissão, podendo, portanto, requerer, por exemplo, mandado de segurança contra ato administrativo

2. A Constituição de 1988 (art. 5º, XXI) autorizou as associações a “representar” seus associados, mas não se trata de representação, e sim de substituição processual.

que considera lesivo à coletividade dos advogados. Quanto aos sindica- tos, têm eles apenas a representação dos associados no caso de dissídios coletivos nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, mas também não podem propor ações civis em nome da categoria de trabalhadores ou de empresários que representam apenas sob o ângulo trabalhista.

Ainda no item da capacidade processual e, especialmente, da ca- pacidade de estar em juízo, o Código prevê limitações à atividade processual de pessoas casadas. Em princípio, o cônjuge pode litigar independentemente do consentimento do outro, mas somente poderá fazê-lo com esse consentimento se as ações versarem sobre direitos reais imobiliários. Igualmente, ambos os cônjuges serão necessariamen- te citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários, as resultantes de fatos que digam respeito a ambos ou de atos pratica- dos por eles; ações fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do tra- balho da mulher ou os seus bens reservados, se houver, e as que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges (art. 10 e seus parágra- fos). Nas ações possessórias, a participação do cônjuge somente é in- dispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado2A_.

O dispositivo tem por finalidade a proteção dos bens da família e atua como complemento da lei civil. Segundo o Código Civil, os bens imóveis e os direitos reais somente podem ser transferidos ou onerados por ato cartorário se houver o consentimento do outro cônjuge. Ora, se para os atos negociais da vida civil há necessidade, no que concerne aos direitos reais, da presença de ambos os cônjuges, exceto no regime da separação absoluta, assim também para as ações relativas aos imóveis do casal ou de qualquer dos cônjuges há necessidade da presença de ambos ou de seu consentimento. Igualmente, tal exigência se faz em relação às ações que tenham por fundamento fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou ações que venham a repercutir em bens da esposa, ainda que o ato tenha sido praticado exclusivamente pelo marido.

As disposições do Código de Processo não são mais que a reper- cussão processual do Código Civil, em especial o art. 1.647 com as liberações do art. 1.642.

2A. A Lei n. 8.952/94, alterando o art. 10, esclareceu dúvida a respeito que havia nos tribunais.

A exigência da presença de ambos os cônjuges, ou do consentimen- to de um deles, não quer dizer que a mulher casada ou o marido sejam processualmente incapazes. A norma é apenas protetiva dos direitos que repercutem na vida familiar, conforme disposição do Código Civil. Se o Código de Processo Civil não tivesse normas conforme as referidas, o Código Civil poderia ser burlado, porque, em juízo, o cônjuge de má fé poderia, conluiado com terceiro, vir a prejudicar o cônjuge que não fosse citado, não tomando, então, conhecimento da demanda.

Se o marido ou a mulher se recusarem a dar o consentimento para as ações necessárias sobre os bens imóveis ou direitos reais sobre imó- veis alheios, essa autorização do marido e a outorga da mulher poderão ser supridas judicialmente, desde que a recusa seja sem justo motivo ou lhe seja impossível dá-la. O Código de Processo Civil não prevê algum procedimento especial para esse suprimento de consentimento ou de outorga, aplicando-se, portanto, a regra geral do art. 1.103, que diz que toda vez que o Código não estabeleça procedimento especial para os processos de jurisdição voluntária aplicar-se-ão as disposições gerais do artigo referido até o art. 1.111.

A falta de autorização ou outorga, quando não for devidamente su- prida pelo juiz e desde que seja necessária nos termos do art. 10 do Có- digo, torna inválido o processo, devendo o juiz extingui-lo por falta de um pressuposto para o seu desenvolvimento. Esta extinção do processo tem por fundamento o art. 267, IV, que determina a extinção do processo sem julgamento do mérito quando se verificar a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Como já se disse, os incapazes devem estar legalmente represen- tados por seus pais, tutores ou curadores, conforme dispõe o Código Civil. Todavia, pode ocorrer que seja proposta determinada ação sem que essa representação esteja regular, bem como pode existir alguma hipótese trazida a um processo em que os interesses do incapaz são colidentes com os interesses do representante legal, pai, tutor ou cura- dor. Determina, então, nesses casos, o art. 9º, I, do Código de Proces- so que o juiz deve dar curador especial para a defesa do incapaz e dos seus interesses. Igualmente, para compensar o desequilíbrio da situação de certas pessoas, também deve o juiz nomear curador especial nos casos em que o réu esteja preso ou seja revel, na hipó tese de ter sido citado por edital ou com hora certa (art. 9º, II). Revel é aquele que desatendeu ao chamamento a juízo, isto é, à citação, deixando escoar

o prazo legal para a contestação. Se a citação foi feita, pessoalmente, de modo que o oficial de justiça tenha efetivamente encontrado e cien- tificado o réu da ação proposta, as consequências da revelia serão so- fridas plenamente pelo demandado. Contudo, se a citação foi por editais ou com hora certa, formas chamadas de “citação ficta”, porque não há certeza absoluta de que a ação tenha chegado ao conhecimento do réu, a lei procura compensar a posição do revel dando-lhe um curador es- pecial para sua defesa (art. 9º, pará grafo único).

Faz-se a citação por edital quando o réu esteja em lugar incerto e não sabido ou em lugar inacessível, conforme dispõe o art. 231. Sendo inacessível o lugar, a notícia de citação do réu deverá ser divulgada pelo rádio, se houver emissora de radiodifusão (art. 23, § 2º). Faz-se a citação com hora certa quando o réu estiver se furtando à mesma, havendo suspeita de ocultação. O oficial de justiça, nesse caso, deverá então marcar hora para que o réu esteja presente para receber a citação, o que será feito mediante ciência de pessoa da família ou, em sua falta, qual- quer vizinho. Se no dia e hora marcados o réu não aparecer para receber a citação pessoal será tido como citado. Como se vê, em ambas as hi- póteses, edital e hora certa, não há garantia de que o réu tenha efetiva- mente tomado conhecimento da ação que lhe é proposta. Daí a compen- sação que o Código estabelece dando-lhe um curador para sua defesa.

O curador especial a que se refere o Código é também chamado curador à lide para distingui-lo do curador representante legal do inca- paz nos atos da vida civil.

Nas comarcas onde há um representante judicial oficial de incapa- zes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial. Em alguns Estados esta função é do Ministério Público que atua em nome próprio no interesse do réu, chamado processualmente ausente, poden- do em seu favor contestar a ação, alegando toda a matéria de fato ou de direito cabível. Nas comarcas onde não há esse representante o juiz deverá nomear pessoa idônea, advogado, para que exerça tais funções.

Se o réu, processualmente ausente, vier a ingressar no processo, porque de qualquer forma tomou ciência da demanda, o seu ingresso determinará a exclusão no feito do Ministério Público ou do curador nomeado, porque não haverá mais necessidade da defesa especial pre- vista no Código de Processo.

O defeito de capacidade processual ou mesmo a irregularidade da representação das partes não provoca a imediata extinção do processo

porque o juiz deverá suspendê-lo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito. Se o vício for corrigido, o processo prosseguirá. To- davia, se no prazo assinalado a parte não providenciar a correção da irregularidade, o juiz decretará a nulidade do processo se a providência a ser realizada cabia ao autor; cabendo tal providência ao réu, será ele considerado revel; se a determinação do juiz era dirigida a um terceiro interveniente voluntário, este será excluído do processo; se dirigida a terceiro interveniente coacto, como na denunciação da lide, decretará sua revelia.

Além de todas essas disposições relativas à capacidade proces sual, é preciso lembrar que a lei civil admite também a figura da represen- tação voluntária, isto é, aquela que se faz mediante mandato, por meio do seu instrumento adequado, que é a procuração. A representação distingue-se do instituto acima tratado, chamado de substituição pro- cessual, pois nesta alguém atua em nome próprio no interesse ou sobre direito de terceiro; naquela alguém atua em nome do terceiro e sobre o direito deste.

O terceiro aspecto da capacidade processual, que é a capacidade postulatória, será tratado logo mais adiante sob o tema “Dos procura- dores das partes e do advogado”.