Do litisconsórcio

O Capítulo V do Título II do Livro I do Código de Processo Civil trata de dois temas: Do litisconsórcio e da assistência.

No anteprojeto do Código, preparado pelo Prof. Alfredo Buzaid, o capítulo correspondente tratava do litisconsórcio e da oposição, ficando a assistência entre os casos de intervenção de terceiros. Na revisão final, porém, a assistência veio para o capítulo do litisconsórcio e a oposição foi catalogada como hipótese de intervenção de terceiros, como, aliás, ocorria no Código de 1939. Na verdade, a assistência é um típico caso de intervenção de terceiros, conforme adiante se dirá. Todavia, sua co- locação ao lado do litisconsórcio se justifica em virtude da atividade processual que pode desenvolver o assistente, em especial o assistente litisconsorcial, o qual é equiparado ao li tis con sorte.

Quanto à oposição, seguiu o Código a tradição brasileira de man- tê-la no capítulo da intervenção de terceiros, apesar das sérias dúvidas que podem ser colocadas a respeito de sua natureza como tal.

21.1. Conceito

Na maioria das demandas, o comum é que as partes litiguem iso- ladamente, isto é, a regra dos processos é a de que tenhamos um autor e um réu; todavia, circunstâncias várias podem levar à reunião, no polo ativo ou polo passivo, de mais de uma pessoa. Podem, assim, estar liti- gando conjuntamente vários autores contra um réu, ou um autor contra vários réus, ou ainda vários autores contra vários réus. Essa pluralidade de partes denomina-se litisconsórcio. O Código de Processo Civil ado- ta como regra a singularidade de partes e seu sistema está baseado nesse princípio, de modo que a pluralidade de partes ou a intervenção de terceiros devem ser interpretadas como exceções e, portanto, estrita- mente. Diferente é o regime das ações coletivas, mas como se disse no início deste volume, constituem elas um outro sistema, com princípios próprios, especialmente o da coletivização do processo do que decorrem inúmeras consequências ou reflexos, por exemplo na coisa julgada, na competência, nos efeitos da sentença, na execução etc.

21.2. Classificações

Podemos classificar o litisconsórcio segundo diferentes critérios apresentados a seguir.

Quanto ao critério da posição processual, o litisconsórcio se diz ativo quando estão presentes vários autores, e passivo quando a plura- lidade é de réus. Denomina-se litisconsórcio misto quando litigarem, conjuntamente, mais de um autor e mais de um réu. Sob o critério cronológico, o litisconsórcio pode ser originário ou ulterior. Será ori- ginário quando existente desde o início do processo; será ulterior quando a pluralidade de sujeitos surge após a propositura da demanda e a citação do réu. Só é admissível litisconsórcio ulterior nos casos expressos em lei, como o que decorre do chamamento ao processo ou da denunciação da lide.

A classificação mais importante, porém, refere-se à facultativida- de ou obrigatoriedade da ocorrência do litisconsórcio, ou seja, de ser, ou não, indispensável a presença de mais de um sujeito no polo ativo ou no polo passivo da ação; sob esse ângulo, o litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário.

No sistema do Código anterior havia dois tipos de litisconsórcio facultativo: o litisconsórcio facultativo próprio e o litisconsórcio facul- tativo impróprio, também chamado de irrecusável porque se proposto por uma das partes não podia ser recusado pela outra. Hoje, porém, não existe mais tal distinção; a facultatividade não apresenta graduações, desde que proposto e apresentado por uma das partes o litisconsórcio facultativo se instala independentemente da vontade da outra, em quais- quer dos casos previstos no Código de Processo Civil (art. 46).

Em qualquer hipótese, porém, é preciso sempre ter presente que o litisconsórcio é uma figura especial no processo, porque a regra é a da singularidade das partes, de modo que somente será possível o li- tígio conjunto quando a lei o permitir ou assim o determinar. É neces- sária sempre, portanto, a existência de permissivo legal que autorize o litígio conjunto.

21.3. Litisconsórcio facultativo

Dispõe o art. 46 do Código de Processo Civil sobre as hipóteses em que autor e réu podem litigar conjuntamente com outras pessoas:

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I — entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações re- lativamente à lide;

II — os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamen- to de fato ou de direito;

III — entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV — ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito”.

Há comunhão de direitos ou de obrigações quando duas ou mais pessoas possuem o mesmo bem jurídico ou têm o dever da mesma prestação. Não se trata de direitos ou obrigações idênticos, iguais, posto que diversos, mas de um único direito com mais de um titular ou de uma única obrigação sobre a qual mais de uma pessoa seja de- vedora. É o que ocorre, por exemplo, com a figura da solidariedade, ativa ou passiva (CC, arts. 264 e s.); há solidariedade quando na mes- ma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda). Segundo a disciplina da lei civil, cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro, bem como o credor tem o direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores solidá- rios, parcial, ou totalmente, a dívida.

A despeito da comunhão de direitos ou de obrigações, pode, pois, não haver litisconsórcio, desde que um só credor pleiteie contra um só devedor, seja a solidariedade ativa ou passiva. Todavia, faculta o inc. I do art. 46 a demanda conjunta, também ativa ou passivamente. Se o devedor solidário for demandado sozinho poderá utilizar-se do chama- mento ao processo (art. 77, III) para convocar o codevedor e obter contra ele título executivo relativo à sua cota-parte, se pagar a dívida por inteiro (art. 80). O chamamento ao processo, no caso, determina um litisconsórcio ulterior.

O fundamento jurídico do pedido é constituído dos fatos e da qua- lificação jurídica que se extrai dos fatos, de ambos devendo decorrer o pedido (causa de pedir remota e próxima respectivamente). O litígio conjunto, nos termos do inc. II do artigo acima transcrito pode derivar de um ou de outro aspecto da causa de pedir: ou dos mesmos fatos duas pessoas extraem consequências jurídicas diferentes e desejam litigar conjuntamente, ou de fatos diferentes duas pessoas ex traem a mesma qualificação jurídica, também podendo litigar em li tis con sór cio. O pri- meiro caso seria a hipótese de pedidos de indenização de duas ou mais pessoas, em virtude de um mesmo acidente automobilístico, ainda que

cada um alegue uma forma de conduta culposa diferente por parte do réu; o segundo, o caso de dois licitantes em uma concorrência que pleiteiam sua anulação judicialmente: um porque o edital contém cláusula ilegal que o prejudica e outro porque foi desclassificado indevidamente.

Ocorre a conexão entre duas causas quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103). Ora, se duas pessoas são titulares de ações que, se propostas separadamente, seriam conexas, poderão propô-las conjuntamente, desde que não sejam logicamente incompatíveis. Assim, da mesma causa de pedir ora podem resultar pedidos compatíveis, os quais, se de titulares diferentes, podem ser reunidos numa única demanda ou pedidos incompatíveis que seria absurdo imaginar propostos em ação conjunta. Ex.: A propõe contra B ação de indenização decorrente de múltipla colisão de automóveis, e C propõe ação semelhante, em virtude do mesmo acidente, contra D, que entende ser o culpado. Propostas separadamente as ações são conexas, podendo ser reunidas para julgamento conjunto, mas ninguém pensaria que A e C pudessem propô-las em litisconsórcio.

Finalmente, o permissivo do n. IV é o mais amplo e que, na verda- de, engloba todos os demais: basta para o litígio consorciado a afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. O dispositivo justifica-se porque a identidade de um ponto de fato ou de direito pode levar a uma prova única ou a uma solução análoga para casos semelhan- tes, com economia processual e prevenção do perigo de decisões logica- mente conflitantes. Todavia, encerra ele um perigo para o qual a lei não previu solução expressa, como a hipótese de centenas de autores, com o fim de dificultar a defesa, com fundamento na mesma norma legal e alegando estarem em situação idêntica, pleitearem algo ao Judiciário, em geral contra a Administração, que, muitas vezes, sequer tem tempo de identificar a real situação de cada um. Além disso, no caso de ser ven- cedora a Fazenda Pública, a condenação dos autores nas custas e hono- rários pulveriza esses valores, tornando inexequível essa cobrança.

A Lei n. 8.952/94, acrescentando parágrafo único ao art. 46, in- troduziu a possibilidade legal de o juiz limitar o litisconsórcio faculta- tivo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa, trazendo para o corpo do Có- digo exatamente o que sustentávamos em termos doutrinários nas edições anteriores. Dissemos naquela oportunidade, o que vale, agora, em termos legais: “o sistema do Código repele o uso do processo para

fins ilícitos ou, pelo menos, antiéticos. Entendo que se encontra entre os poderes do juiz, com fundamento em sua atribuição de assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio e prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça (art. 125), como poder implícito, o de determinar o des mem bra men to do processo em quantos forem convenientes para se alcançar os princí pios acima referidos, desde que demonstrada a in via bi li da de do processa- mento conjunto ou o objetivo antiético. Negar tal poder ao juiz seria admitir a negação concreta da justiça”.

O pedido de limitação, obviamente feito pelo réu, interrompe o prazo para resposta, prazo que recomeça da intimação da decisão. Isso se a decisão for desfavorável, porque se for favorável ao des mem bra- men to de processos o prazo para contestar somente poderá voltar a correr depois da separação e de ser o réu intimado de que a separação encontra-se efetivada.

21.4. Litisconsórcio necessário

Define o Código no art. 47:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da senten- ça dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo”.

Conforme se depreende da leitura do texto legal, o Código definiu o litisconsórcio necessário como litisconsórcio unitário, isto é, aquele em que a sentença deve ser uniforme para todos. Todavia, em diversos dispositivos do Código, como, por exemplo, os referentes à presença da mulher nas ações relativas a imóveis ou que se fundem em direitos reais sobre imóveis, ou ainda nas ações de usucapião e nas ações divi- sórias, pode não existir a uniformidade no plano do direito material da sentença a ser proferida, sendo que no caso da mulher em relação aos bens exclusivos do outro cônjuge sua presença é meramente fiscaliza- dora, porque a esposa, no exemplo citado, não é titular do direito material discutido em juízo. Igualmente, na ação de usu ca pião, por exemplo, a ação pode ser julgada procedente em relação a alguns e não em relação a outros confrontantes.

Conclui-se, portanto, que nem sempre o litisconsórcio necessário se funda na unitariedade, ocorrendo grande número de hipóteses legais em que se determina obrigatoriamente a presença de alguém em litis- consórcio, sem que exista a uniformidade referida pelo texto legal. Assim, vê-se que o litisconsórcio necessário nem sempre é unitário. Haverá, pois, litisconsórcio necessário toda vez que a lei, quaisquer que sejam os motivos que a levaram a assim dispor, estabelecer a presença obrigatória de alguém no processo sob pena de nulidade. O conceito de litisconsórcio necessário é, portanto, um conceito formal. Assim, haverá litisconsórcio necessário quando a lei o determinar, tornando obrigatória a presença de mais de uma pessoa no polo ativo ou no polo passivo da demanda. Todavia, o litisconsórcio será necessário se for, acaso, unitário, pois, se a relação jurídica for daquelas que devem ser decididas de maneira uniforme para todos os seus sujeitos, a presença de todos será obrigatória no processo. Veja-se, por exemplo, numa ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público não é pos- sível que a ação seja procedente para um cônjuge e improcedente para o outro. Esta uniformidade, no plano do direito material, significa, no processo, o litisconsórcio necessário de ambos os cônjuges como réus na ação de anulação proposta pelo Ministério Público. Outros exemplos podem ser citados: a ação de anulação de contrato, em relação a todos os contratantes; a ação de petição de herança, em relação a todos os herdeiros etc. Resumidamente, pode-se dizer que o litisconsórcio é necessário em virtude da unitariedade ou por força de lei.

Há um caso, porém, em que mesmo no plano do direito material existindo uniformidade não ocorrerá o litisconsórcio necessário, é o caso de solidariedade ativa ou passiva. Nos termos da lei civil, o credor ou o devedor solidário pode exercer o seu direito ou vir a ser compe- lido em sua obrigação, isoladamente, independentemente dos demais credores ou devedores solidários. A decisão será sempre uniforme para todos os credores ou devedores solidários, mas a lei civil dispensa a presença de todos porque atribui legitimidade a qualquer um deles para estar sozinho em juízo9_.

9. Código Civil, arts. 264 e s. Mereceria estudo mais profundo a situação proces- sual do credor ou devedor solidário em relação aos outros credores ou codevedores; haveria, talvez, uma substituição processual sui generis, em que alguém demanda em nome próprio sobre direito próprio, mas também de terceiro!

Conclui-se, pois, que nem todo litisconsórcio necessário seja tam- bém unitário, e que, de regra, o litisconsórcio unitário é necessário, salvo o caso de solidariedade ou o de condomínio, nos termos da lei civil (CC, art. 1.314). Dispõe o artigo citado vigente:

“Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a in- divisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a res- pectiva parte ideal, ou gravá-la”.

21.5. Da intervenção “iussu iudicis”

Se, desde logo, não estiverem presentes todos aqueles que a lei determina, no caso de litisconsórcio necessário, compete ao juiz de- terminar ao autor que lhes promova a citação, sob pena de, não o fazendo, declarar extinto o processo sem julgamento de mérito. Este chamamento de pessoas determinado pelo juiz denomina-se interven- ção iussu iudicis, isto é, intervenção por ordem do juiz. Decorre ela da circunstância de que a ausência de litisconsórcio necessário gera nuli dade do processo, que seria inútil se prosseguisse. Dá-se, portan- to, o poder ao juiz para a integração da demanda a fim de evitar a aludida nulidade.

Nos termos em que dispõe o Código de Processo atual não há dúvidas de que a intervenção iussu iudicis só é possível no caso de litisconsórcio necessário, não sendo permitido ao juiz determinar a integração da lide por pessoas em virtude de razões de conveniência, como, por exemplo, de litisconsórcio facultativo. No Código italiano a situação é diferente porque é dado ao juiz o poder de analisar a oportunidade de determinar a citação de mais alguém para a deman- da (Codice de Procedure Civile, art. 107). No sistema brasileiro vi- gente, o juiz não tem escolha: ou determina que se promova a citação do litisconsórcio necessário ou estará diante de um processo inútil porque nulo. A falta de clareza do Código de 1939 levou à divergên- cia doutrinária sobre a possibilidade de convocação de pessoas por razões de oportunidade.

Hoje, porém, está patente que o poder de decretar a intervenção de alguém só existe, por força de lei, no caso de litisconsórcio neces- sário, o que não quebra o princípio da inércia do juiz, ou seja, o prin- cípio de que o juiz não deve proceder de ofício (ne procedat iudex ex

officio)10_{, porque se o autor não promover a citação do litisconsorte}

necessário apontado pelo juiz, a consequência é a extinção do proces- so sem julgamento de mérito e não o procedimento de ofício.

21.6. Da atividade dos litisconsortes

O art. 48 do Código de Processo Civil regula as relações da ativi- dade dos litisconsortes reciprocamente:

“Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficia- rão os outros”.

Mesmo litigando conjuntamente, cada um dos litisconsortes é con- siderado, em relação à parte contrária, como litigante distinto, de modo que as ações de um não prejudicarão nem beneficiarão as ações dos demais. Cada litisconsorte, para obter os resultados processuais que pre- tende, deve exercer suas atividades autonomamente, independentemente da atividade de seu companheiro de litígio. Em con tra par ti da, os interes- ses eventualmente opostos ou conflitantes do outro litisconsorte não contaminarão a sua atividade processual. Isto ocorre no plano jurídico; no plano fático, o prejuízo ou o benefício pode ocorrer. Por exemplo: se um litisconsorte confessa, tal confissão não se estende aos outros litis- consortes, os quais continuarão litigando sem que o juiz possa considerá- los também em situação de confissão. Todavia, por ocasião da sentença, e em virtude do princípio do livre convencimento do juiz, poderá ele levar em consideração, na análise da matéria, a confissão do litisconsor- te como elemento de prova, podendo advir daí um prejuízo de fato.

O que o Código quer expressar, porém, no artigo agora apontado, é que não existe benefício ou prejuízo jurídico na atuação de um litis- consorte, significando que a atividade de um não produz efeitos jurí- dicos na posição do outro. Há hipóteses, porém, em que é inevitável a interferência de interesses. Isto ocorre quando os interesses no plano do direito material forem inseparáveis ou indivisíveis, conforme prevê, por exemplo, o art. 509 do Código de Processo Civil, que dispõe:

10. No regime do Código anterior, v. Moacyr Lobo da Costa, A intervenção

“iussu iudicis” no processo civil brasileiro, que sustentava, para o Brasil, a mesma

solução do Código italiano, mas era vencido na maior parte da doutrina, que limitava a intervenção iussu iudicis aos casos de litisconsórcio necessário.

“Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso inter- posto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opos- tas ao credor lhes forem comuns”.

Assim, numa ação em que são réus marido e mulher, em caso de imóvel comum, a apelação de um deles, se procedente, beneficiará também o outro, porque indivisível o objeto da demanda. Tal situa ção, aliás, é a que normalmente ocorre nos casos de litisconsórcio unitário; já que a sentença deve ser uniforme para todos, a apelação de um aca- ba aproveitando aos demais11_.