Direito material e direito processual

Simultaneamente ao nascimento do direito, que tem por fim a solução justa dos conflitos ou convergências de interesses, surgem os

mecanismos, previstos pelo próprio direito, de efetivação das soluções por ele dispostas.

Costuma-se dividir o sistema de efetivação de direitos em três fases distintas: a autotutela, a autocomposição e a jurisdição. Na pri- meira, em virtude da inexistência de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litígios eram solucionados pelas próprias forças, imperando a lei do mais forte. Na segunda, as partes abririam mão de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução dos conflitos. Na terceira, própria de um estado de direito, o Estado man- teria órgãos distintos e independentes, desvinculados e livres da von- tade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a submeter-se à vontade da lei.

Essas três fases, que podemos aceitar como logicamente existentes, não existiram em termos cronológicos, isto é, não são fases históricas propriamente ditas, mas princípios lógicos e de justiça que se digladia- ram em todos os momentos históricos e ainda hoje se di gla diam, pre- valecendo ora um, ora outro, em determinada época.

Com efeito, se estudarmos as sociedades mais primitivas, as so- ciedades tribais, já veremos a autoridade do chefe, do pater familias, do cacique etc., dizendo o direito e aplicando sanções. E, mesmo nas sociedades em que certos litígios eram resolvidos por meio do esforço físico, as liças eram supervisionadas pela autoridade e seu resultado garantido por estas. Por outro lado, a autocomposição jamais existiu como fase histórica, porque jamais o homem foi tão altruísta a ponto de erigir como regra a renúncia, a abdicação, a transigência. Isto, aliás, não aconteceu nem nas sociedades religiosas.

O que vemos, por conseguinte, é a existência de dois sistemas ou duas fases a respeito da efetivação do direito: um em que não são pre- viamente garantidos os direitos individuais, no sentido de que uma sentença justa não decorre do sistema, mas das contingências da força, da eventual bondade ou transigência do chefe; outro em que o sistema é cercado de garantias previamente estabelecidas, de modo que a apli- cação do direito se faça de maneira formalmente igual para todos, prevalecendo o império da lei, e não o da vontade individual. A lei prevalece, ainda que contra a vontade do detentor do poder, o qual também a ela se submete.

No primeiro sistema, na verdade, a crise ou deficiência não era exatamente do mecanismo de aplicação ou efetivação do direito, mas do próprio direito, mutável segundo a vontade do chefe, contra o qual não era oponível direito individual. É importante observar, neste passo, que o grande problema do direito ou do processo não foi jamais o das relações entre indivíduos, mas especialmente o da relação entre o in- divíduo e os detentores do poder, ou o Estado. Entre dois indiví duos sempre foi possível a superposição de árbitro escolhido ou autoridade judicante, mas entre o próprio Estado e o indivíduo somente em época mais recente se institucionalizou a ideia da garantia dos direitos e o respectivo sistema para efetivá-la. Aliás, quando se exigiu a existência de direitos oponíveis contra o chefe, ou contra o Estado, imediatamen- te se exigiu o mecanismo processual para respeitá-los.

Direito material e processo, portanto, caminham juntos, de modo que este é instrumento daquele e, aliás, se dignifica na razão direta em que aquele se manifesta como buscando a estabilidade e a justiça.

Indaga-se, de fato, se o processo se insere no próprio mecanismo de criação do direito ou se a sentença simplesmente aplica o direito previamente estabelecido.

O problema da criação do direito mediante a sentença judicial se encontra no centro da metodologia jurídica, disse-o Philipp Heck14_{. Na}

verdade, o problema é bastante complexo, no campo da própria filoso- fia do direito.

O mesmo autor coloca o problema especialmente no campo das lacunas da lei, que devem ser supridas pelo juiz, apresentando três formas teóricas para solucioná-las:

1) as lacunas da lei poderiam ser superadas mediante a livre esti- mação do juiz, por meio da criação plenamente livre da norma jurídica para o caso concreto;

2) a segunda alternativa seria a da negativa de toda a pretensão não sustentada por um preceito legal expresso, de forma que os interesses nessas condições se considerariam interesses que o legislador não quis proteger;

3) a terceira seria a da complementação coerente da norma, isto é, o juiz estaria autorizado a completar ou suprimir as normas insuficien-

tes e dar às imprecisas a determinação de que carecem, não segundo as próprias valorações, mas de acordo com os ideais e interesses vitais que informam todo o sistema legal.

O problema, contudo, não se limita ao aspecto das lacunas da lei, mas a toda aplicação do direito, porquanto mesmo na aplicação da norma expressa, clara e precisa a contribuição pessoal do juiz deve ser analisada e apreciada para que possamos determinar qual o grau de participação da sentença na criação do direito.

Como sabemos, no que se refere às lacunas, nosso sistema jurídi- co é um sistema fechado, isto é, sem espaços ajurídicos, porque o próprio direito estabelece os mecanismos de integração; daí se dizer que a lei pode ter lacunas, mas não o direito. Dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que serve de aplicação geral das normas jurídicas no direito brasileiro:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

E o art. 126 do Código de Processo Civil:

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”15_.

No que se refere à relação entre o direito e o processo propria- mente dito, como se sabe, a doutrina se divide em dois grandes ramos: os defensores da conceituação unitária e os da conceituação dualista do ordenamento jurídico. A primeira concebe o direito como nascendo no processo, isto é, o direito somente se concretiza com a ação indi- vidualizadora da sentença, dependendo sua própria existência da ati- vidade do juiz. A segunda separa as atividades judiciária e legislativa, de modo que, no plano legislativo, são produzidos preceitos que se aplicam automaticamente diante da ocorrência de um fato juridica- mente relevante, sendo que a função jurisdicional se limita a reconhe-

15. Sobre o art. 126 do Código de Processo Civil é interessante lembrar que a redação primitiva do Código dava a entender que o juiz poderia aplicar alternativamen- te as normas legais ou os outros mecanismos de integração, afastando, pois, a vincula- ção do juiz à lei. Tal redação, porém, que aliás contrariava toda a tradição jurídica brasileira a respeito, foi corrigida antes que o Código entrasse em vigor, pela Lei n. 5.925, de 1º de outubro de 1973.

cer essa vontade concreta do ordenamento jurídico e propi ciar sua atuação prática.

A concepção unitária do direito teve origem na posição de Windscheid, na famosa polêmica que travou com Muther, e vai encon- trar seu embasamento filosófico em Kelsen, com repercussão em filó- sofos do direito atuais, como Recaséns Siches, que entende a sentença judicial estabelecendo a ponte entre a generalidade da norma e a par- ticularidade do caso concreto controvertido.

O fato, porém, e aqui está a concepção dualista, é que o direito existe independentemente da atividade do intérprete, seja o juiz, seja o particular, porque encontra, já, uma norma concreta consumada. A atividade judicial, portanto, apenas reconhece o direito já concretizado, e, ainda que a decisão se baseie em fatores sociológicos ou teleológicos, não houve mais que o reconhecimento de que o direito preceituava concretamente daquela maneira.

Como discorre Cândido Rangel Dinamarco, “não cabe ao intér- prete estabelecer um ainda inexistente contato entre o fato e a norma, nem dar a esta o significado que ditaram seus sentimentos pessoais. Quando ele intervém, já encontra uma realidade consumada (o fato em sua relação lógica com a hipótese da norma geral, o significado desta e, enfim, a norma concreta que ‘brotou’ do encontro do fato com a norma). E o seu dever é o de ser fiel a essa realidade, referindo-a sem distorções históricas (quanto ao fato) ou axiológicas (quanto ao valor expresso na norma). Daí resulta que há concretização da norma, isto é, a sua aplicação ao caso concreto, não só independentemente da isenção do intérprete, mas também independentemente da opinião dos próprios sujeitos da relação jurídica e do seu comportamento (controvérsias, satisfação voluntária etc.)”16_.

Em decorrência disso e sob outro ângulo, entende-se que a senten- ça libera a coação estatal, uma vez reconhecida a norma regente do caso concreto; mas o direito, para sua existência, não depende da efe- tivação da coação. A característica do direito é a coercibilidade, isto é, a previsão da sanção, da coação como ameaça, e não a coercitividade

16. C. R. Dinamarco, Reflexões sobre direito e processo, Arquivo do Ministério

da Justiça, 117:108. Sob o aspecto de filosofia do direito referido, v. Luis Recaséns

Siches, Tratado general de filosofía del derecho, p. 315, e Miguel Reale, Filosofia do

que vincularia a própria formação do direito à sua violação e à impo- sição e uso da força. O direito já é pronto e acabado quando nor ma ti vi- za uma conduta em relação à qual se comina uma sanção, vigente (existente logicamente na ordem jurídica) e eficaz (correspondente a um complexo social ou a relações intersubjetivas), e no momento em que ocorre o fato fundante de uma relação jurídica.

A concepção dualista tem repercussões práticas, como por exemplo o art. 512 do Código ou o prazo para a prescrição da sentença.

Conclui-se, portanto, e este dado é importantíssimo para a com- preensão do processo, que o próprio juiz está vinculado à lei e ao sistema de garantias, de forma que não se trata apenas da transposição de uma ditadura do rei para o Judiciário, mas da institucionalização de um sistema em que as garantias atuem contra todos, inclusive o juiz, que deverá manter-se fiel à norma de conduta preestabelecida.

7. Atividade legislativa, administrativa e jurisdicional: seu rela-