DADOS CONSTITUCIONAIS

Neste ponto, obedecendo ao eixo analítico do capítulo, é necessário traçar o percurso das Leis que suportam esta dissertação, de modo a fundamentar a hipótese da ineficiência da gestão pública em matéria de recadastramento por via de uma legislação (a brasileira) que, pese embora reconheça a obrigatoriedade de respeitar os direitos sociais do cidadão, produz, no entanto, um efeito paradoxal.

A Constituição da República Federativa do Brasil, a sétima Constituição do país desde sua independência, também chamada Carta Constitucional ou Carta Magna, foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Tem como essência filosófica o ser humano e a consagração das garantias e direitos individuais e coletivos. Dela constam normas relativas à formação dos poderes públicos – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário –, forma de governo, distribuição de competências, direitos, deveres e obrigações dos cidadãos.

Nenhuma outra lei se sobrepõe à Constituição Federal, o que não significa que ela não seja alvo de modificações que podem, efetivamente, acontecer sob a forma de Emendas Constitucionais. Contudo, existe um núcleo denominado cláusulas pétreas, previsto no parágrafo 4º do artigo 60, que é inalterável.

No decorrer deste trabalho foram consultadas as normas que estão na Constituição Federal do Brasil (1988) concretamente os artigos: 1º, 5º, 6º, 7º, 37º, 40º, 201 e 236, considerando, logo de início, os títulos I e II com o propósito de depreender os dois conceitos pertinentes nesta dissertação ─ recadastramento e recenseamento. Esta consulta trouxe à superfície o complexo sistema de leis ligadas aos Direitos Humanos, ao princípio da dignidade humana, aos Direitos Sociais e à Previdência Social.

45 O “princípio da dignidade da pessoa humana” faz parte integrante dos Princípios Fundamentais consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil (inciso III do artigo 1º do Título I) e é o vetor máximo de nossa hermenêutica constitucional.

Numa primeira aproximação, é preciso pensar o significado deste princípio, pertença de qualquer pessoa, que, ao longo do tempo, se tornou a garantia mais importante do ser humano face ao Estado e contra a opressão de grupos sociais ou outras pessoas. Ele é um valor moral e espiritual inerente à pessoa humana. É, portanto, o epicentro do ordenamento jurídico a evidenciar a existência de um estandarte mínimo de garantias e direitos materiais e morais para cada ser humano, independentemente da sua condição de vida, constituindo-se em valor absoluto do Estado democrático e social de direito. É o único direito absoluto porque, no caso concreto, havendo confronto com outros direitos, ele sempre prevalecerá.

O artigo 5º do capítulo I- Dos Deveres Individuais e Coletivos, do título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – inaugura na Constituição brasileira “os direitos chamados de direitos de primeira geração”. Esta classificação surgiu com o constitucionalismo liberal, como resposta ao Estado absolutista, e foi influenciada pela Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos. Refere-se aos direitos individuais de cada ser humano que tem o dever de se defender contra as possíveis ingerências e abusos do Estado. São exemplos de direitos fundamentais de primeira geração o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (CF, art. 5, cap. I, Título II).

De notar que a Constituição consagra vários mecanismos que se destinam a impedir o poder público de atentar contra tais direitos. Existem, assim, o habeas corpus para garantir a liberdade de movimento, ou o mandado de segurança para impedir o abuso de autoridade, entre outros.

É relevante observar o inciso II do artigo 5º do capítulo I do título II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Estamos, obviamente, perante um mecanismo que tem como consequência que toda a lei obedeça à própria Constituição. Este é o princípio da legalidade como garantia do cidadão

46 face ao Estado. Mais uma vez, esta legalidade obedece à estrita observância dos fundamentos e objetivos da Carta da República.

Na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, que teve lugar em San José da Costa Rica, em novembro de 1969, foi assinada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de que o Brasil é signatário, tendo introduzido os seus princípios no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Decreto 678/92 de 6 de novembro.

No texto da citada Convenção pode ler-se: “Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”

O direito humano existe, ainda que de forma intuitiva, na consciência do cidadão comum sem conhecimentos jurídicos, que lhe sente a ausência, mesmo que não consiga nitidamente compreendê-lo. É um fenômeno intrínseco da personalidade humana. O homem busca a materialidade daquilo que sente. O direito humano é substância sem regra para ser reconhecido. Decorre da convivência de infinitos atributos da personalidade, de modo que cada sujeito com suas idiossincrasias merece a tutela do Estado como forma de superação dos preconceitos e incompreensões sociais.

Por sua vez, o artigo 6º do Capítulo II – Dos Direitos Sociais – do Título II apresenta os chamados “direitos de segunda geração”, elencando um conjunto de direitos sociais que, um pouco por todo o mundo, foram consagrados nas Constituições dos países, em resultado das lutas de classe.

O fato mais significativo e que mais contribuiu para o reconhecimento desses direitos sociais foi o da Revolução Russa de 1917, que forçou os Estados Liberais a, utilizando um aforismo, “ entregar os anéis para não perder os dedos”, isto é, a garantir aos cidadãos, nas suas constituições, o direito ao trabalho e à Previdência como forma de eliminar o risco do contágio da ideologia comunista aos seus países.

São direitos sociais: “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64/2010 de 4 de fevereiro).

47 Para reconstituir a trajetória e a história linear jurídica da Previdência Social no Brasil, é necessário um breve histórico do marco legislativo, considerando, genericamente, os Direitos Sociais e não especificamente a Previdência Social.

A Constituição Imperial de 1824 reconhece, já, as necessidades da Assistência Social, ainda que de expressão subjetiva e indireta sobre o Direito Previdenciário: “A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império (1824, artigo 179, Título 8º).

Com o Decreto 9.912/1888 de 26 de março, nasce a primeira legislação específica sobre Direito Previdenciário dos empregados dos Correios e Telégrafos. Três anos mais tarde, em 24 de fevereiro de 1891, é promulgada a primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Na sua Seção II – Declaração de Direitos, é já referido o regime de aposentação, embora de forma bastante deficitária, pois, apesar do país estar já sob um Regime Republicano, vigora, ainda, a Lei Imperial: “A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação” (1891, artigo 75º).

Relativamente à história cronológica da Previdência Social brasileira, salienta-se a evolução paulatina dos Direitos Humanos, no que diz respeito à Previdência Social. Em 1892, foi instituída a aposentação por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal da Marinha. Em 1919, o Decreto 3.724/19 de 15 de janeiro instituiu um seguro de acidentes de trabalho compulsivo, que já vinha sendo praticado por outros profissionais. Quatro anos mais tarde, foi criado o Decreto 4.682/23 de 24 de janeiro, que ficou conhecido como Lei Elói Chaves, para dar resposta à falta de estruturação jurídica e prática. Esta lei foi considerada um marco para o desenvolvimento da Previdência Social brasileira, tendo estado na origem da criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões para os Ferroviários.

A Lei Elói Chaves influenciou outras leis, nomeadamente a Lei 5.109/26 de 20 de dezembro, que estende o Regime aos Portuários e Marítimos, e a Lei 5.485/28 de 30 de junho, também conhecida como Lei Elói Chaves, aplicada aos trabalhadores dos serviços de telégrafos e radiotelégrafos, contribuindo para o amadurecimento da ideia dos direitos humanos. Exemplos desse amadurecimento são, também: o Decreto 19.433/30 de 26 de novembro, que cria o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a incumbência de orientar e supervisionar a Previdência Social, como órgão de recursos das decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões; e o Decreto 22.872/33 de 29 de junho que cria o Instituto de

48 Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, considerado como a primeira Instituição brasileira de Previdência Social no âmbito nacional.

A partir da publicação da Constituição de 1934, o Estado começou a entender que os Direitos Humanos não são apenas uma necessidade de uma classe trabalhadora, mas correspondem a um “Direito do cidadão”. A primeira Constituição brasileira (1934) estabelecia, desta forma, o custeio tríplice da Previdência Social com a participação do Estado, dos Empregadores e Empregados, como se pode ver no Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais –, artigo 113, no inciso 34 do artigo 121, alínea “h” e no artigo 122, parágrafo único.

A Constituição de 1937, durante o governo do presidente Getúlio Vargas, não faz nenhuma menção aos Direitos da Previdência. Sob a égide desta Constituição, no entanto, foram publicados vários decretos que legitimavam esses direitos consagrados na Constituição anterior. De resto, a expressão “Previdência Social” surgiu, pela primeira vez, no texto da Constituição de 1946, substituindo, definitivamente, o termo “Seguro Social”.

A Lei 3.807/60 de 26 de agosto, que cria a Lei Orgânica da Previdência Social, intui, já, a materialidade dos Direitos Humanos dentro da constitucionalidade brasileira, dando forma única às normas infraconstitucionais existentes sobre Previdência Social. Em 1963, é publicado a o Decreto 4.214/63 de 2 de março, que institui o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural-FUNRURAL, aos trabalhadores urbanos e aos rurícolas7 brasileiros. Na Constituição de 1967, Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais, Artigo 158, inciso XVI, § 1º e § 2º, destaca-se o cunho dos Direitos Humanos laborais, apesar de o Brasil viver um dos mais duros períodos da ditadura instaurada pelo Regime Militar. Esta Constituição, não obstante o contexto político, significa algum avanço em termos dos “direitos humanos”, principalmente no que diz respeito aos trabalhadores.

Sob a égide da Constituição de 1967, vários decretos, leis complementares e decretos- leis foram publicados, abrangendo a Previdência Social. Assim:

a) a Lei 5.316/1967 de 14 de setembro considera o seguro de acidentes como direito do trabalhador e integra-o na Previdência Social;

b) o Decreto564/69 de 1 de maio, artigo 1º, caput e artigo 2º, incisos I e II, que estende a Previdência Social ao trabalhador rural, especialmente aos empregados do setor agrário da agroindústria canavieira;

7

49 c) a Lei Complementar 7/1970 de 7 de setembro cria o Programa de Integração Social-PIS;

d) e a Lei Complementar 8/1970 de 3 de dezembro institui o Programa de Formação do Património do Servidor Público-PASEP.

O ciclo da história da evolução da Previdência Social brasileira encerra com o disposto no artigo 6º da Constituição de 1988, que consagra “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desamparados”(CF, 1988) como direitos sociais. Com o decorrer do

tempo, foram introduzidas alterações ao texto constitucional, quer por decreto, como o Decreto 3.048/1999, de 6 de maio, quer sob a forma de emendas constitucionais, como a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998; a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; e a Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. Estes diplomas alteraram o sistema de Previdência Social, estabeleceram normas de transição, determinaram critérios para cálculo do valor das pensões, entre outros. Constituem um marco na história da evolução da Previdência Social brasileira, com o olhar voltado para os direitos humanos, fundamentados nos princípios da dignidade da pessoa humana.

O incumprimento da obrigação de recadastramento acarreta para o aposentado e/ou pensionista a retenção do seu salário, uma situação que durará enquanto este não se recadastrar. Este ordenamento jurídico, infraconstitucional, constitui o mais profundo ato de inconstitucionalidade contra o cidadão brasileiro, em flagrante desrespeito pelo disposto no inciso X, artigo 7º do Capítulo II do Título II da Constituição Federal, que trata da proteção do salário, considerando “crime a sua retenção dolosa” (C.F., inciso X, art. 7º, Cap. II, Tít. II). De resto, a proteção do salário foi estabelecida e aprovada, em 1949, pela Convenção Internacional do Trabalhador-OIT, na trigésima segunda reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra, que entrou em vigor no plano internacional em julho de 1952 e foi incorporada na lei brasileira através do Decreto 41.721/57, de 25 de junho.

A Constituição brasileira reconhece e consagra os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, determinando que a Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência aos citados princípios (C.F., artigo 37, Seção I, Cap. VII, Tít. III). De onde se conclui que a obrigatoriedade de recadastramento está ferida de ilegalidade ao resultar de uma ação da Administração Pública em que esta se dispensa de obedecer aos princípios estabelecidos na lei, como o da proteção do salário.

50 Mas o recadastramento obrigatório viola ainda outros princípios como o da eficiência, que, no ordenamento jurídico brasileiro, está subordinado à eficácia, definida como “poder, capacidade de uma causa produzir um efeito real” (Houaiss, 2001, p. 1102).

Os termos eficiência e eficácia servem para enunciar a capacidade de produzir determinado efeito. No entanto, é de fundamental importância esclarecer que, para a ciência da Administração, eficiência e eficácia são termos com sentidos distintos. Há eficiência administrativa quando o Estado dá formação ao servidor, tornando-o eficiente, por exemplo, para a função de atendimento ao público. Já a eficácia revela-se no serviço prestado pelo servidor, dependendo da qualidade desse serviço. Assim, não existe eficácia sem eficiência, mas pode existir eficiência sem eficácia. Nesta perspetiva, tendo-se verificado que o recadastramento não gera eficácia, é possível afirmar que, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, enquanto ação da Administração Pública, a figura do recadastramento não é eficiente, logo, não está em conformidade com a lei.

Um outro exemplo de desrespeito pelo texto da Constituição é a Lei 9.717/97, de 17 de julho, que dispõe sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos Regimes Próprios da Previdência Social, obrigando todos os servidores públicos, aposentados e pensionistas, constantes do Sistema Integrado da Administração Pública-SIAPE, ao recadastramento anual, ficando sujeitos a sanções no caso de incumprimento desta obrigatoriedade (art.9º, § 1º, § 2º e §3º).

Com efeito, o artigo 40º da Seção I, do Capítulo VII do Título III da Constituição estipula que: “aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, são asseguradas regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos (aposentados) e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003). Como se pode verificar, aos funcionários públicos é assegurado um regime de previdência que depende da contribuição da entidade à qual prestam serviço, e de critérios de natureza financeira, não sendo nunca mencionado o recadastramento como condição.

A Previdência Social, no Brasil, é motivo de preocupação para várias camadas da população, ocupando não apenas juristas, políticos e gestores públicos mas, também, outros atores da sociedade. Todos constatam que não existe equidade entre os trabalhadores do Regime Próprio e do Regime Geral da Previdência Social.

51 De acordo com a Lei 9.527/97 de 10 de dezembro, que regula o Regime Próprio da Previdência Social-RPPS, os servidores públicos aposentados e pensionistas são obrigados a recadastrarem-se, sob pena de incorrerem em sanções, que podem ser sob a forma de suspensão ou cancelamento das respetivas reformas ou pensões; no entanto, segundo o disposto na Lei 9.528/97 de 10 de dezembro, que tutela o Regime Geral da Previdência Social, logo os trabalhadores de todas as outras empresas que não as públicas, não existe essa obrigatoriedade. Esta discriminação representa uma clara violação do disposto no artigo 5º do Capítulo I do Título II da Constituição Brasileira, onde pode ler-se: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Além disso, como foi já referido, viola, igualmente, a Lei 41.721/57 de 25 de junho referente à proteção do salário, considerando crime a sua retenção dolosa.

Por outro lado, não faz sentido fazer recair no aposentado e/ou pensionista o ónus de fazer prova de vida, pois isso significa uma duplicação de tarefas para o mesmo efeito, uma vez que essa tarefa é da competência da Administração Pública.

De fato, a Lei 6.015/73, de 31 de dezembro, que dispõe sobre os registos públicos, obriga o Registro Civil de Pessoas Naturais-RCPN a não autorizar nenhum sepultamento sem a emissão da respetiva certidão de óbito (art.77). Além disso, a atividade do RCPN é regulada pela Lei n 8.935/94, de 18 de novembro que estabelece: “São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei”: I - a inobservância das prescrições legais ou normativas; e II - a conduta atentatória às instituições notariais e de registro (art. 31, Cap. VI).

Contudo, a Lei 10.887/2004, de 18 de junho estipula, no inciso II do seu artigo 9º, que o Regime Próprio da Previdência Social: “procederá, no mínimo a cada 5 (cinco) anos, a recenseamento previdenciário abrangendo todos os aposentados e pensionistas do respectivo regime”; e, no artigo 11, que o §4 do artigo 69º da Lei 8.212/91 de 24 de julho passe a ter a seguinte redação: “Para efeito do disposto no caput deste artigo, o Ministério da Previdência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS procederão, no mínimo a cada 5 (cinco) anos, ao recenseamento previdenciário, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do regime geral de previdência social”. Como se percebe, a Lei 10.887/2004, de 18 de junho obriga a que, em ambos os regimes de previdência, haja um recenseamento obrigatório de todos os aposentados e pensionistas, sendo essa obrigação da responsabilidade da Administração Pública.

52 Através da organização e manutenção de uma base de dados atualizada, quer de registo de óbitos, quer do recenseamento previsto na lei, é possível à administração Pública, em qualquer momento, fazer a prova de vida dos beneficiários, tornando, deste modo, inútil e desnecessária a figura do recadastramento, com ganhos evidentes para a sua eficácia e para o conforto e comodidade de reformados e/ou pensionistas.