A fase pré-contratual trabalhista é aquela que antecede o contrato de trabalho formal, em que são realizados os ajustes preliminares.
Esta fase consiste no conjunto de negociações anterior ao vínculo empregatício. Embora não exista ainda a relação de emprego, já podemos falar em existência de contrato preliminar (PAMPLONA, 2002, p. 94).
Conforme já mencionado, nas negociações preliminares, que objetiva a celebração do contrato de trabalho, já se configura a relação jurídica entre as partes. Logo, eventual dano, seja ele moral ou material, decorrente dessa fase estará sujeito a indenização, sendo o possível
litígio de competência da Justiça do Trabalho, pois compreenderá agente e vítima na condição jurídica de trabalhador e empregador.
A respeito dos interesses contratuais, explica Dallegrave Neto (2008, p. 106):
O interesse contratual positivo abrange todas as consequências da ineficácia de um contrato supostamente válido, havendo interesse na própria execução do contrato. Já no interesse contratual negativo atinge apenas o prejuízo traduzido no que a parte perdeu ou deixou de ganhar em fase da negociação encetada e posteriormente frustrada pela parte adversa; geralmente são despesas que sofreu para se credenciar negociação ou em razão do tempo que gastou (dano emergente), abrangendo também as oportunidades imediatas que deixaram de se concretizar (lucro cessante) em face da frustrada quebra ou vício contratual da parte contrária.
Na mesma senda, como definição de um dos danos possíveis na esfera trabalhista, a doutrinadora Barros (2016, p. 426) afirma que o dano material implica em
lesão aos bens materiais de alguém, sujeitos à avaliação econômica. Compreende o dano emergente traduzido pelos gastos feitos pela vítima que deverão ser ressarcidos pelo autor do dano e o lucro cessante constituído de vantagens que a vítima deixou de auferir certo período em virtude do dano.
A fim de corroborar, segue o entendimento proferido pelo TRT-9, região do Paraná, relatora Marlene T. Fuverki Suguimatsu, que defende a condenação ao pagamento de indenização para reparar perdas e danos sofridos pelo trabalhador na fase pré-contratual:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO EMPREGADOR.
EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESPESAS EFETUADAS PELO EMPREGADO. DEVER DE REPARAÇÃO. Não mais se discute a existência de deveres que, autônomos em relação à obrigação principal, existem antes e perduram mesmo depois de extinto o contrato, seja qual for sua natureza. Parte-se da premissa de que os contratos, em geral, representam uma complexidade de obrigações e deveres, inter-relacionados e, ao mesmo tempo, autônomos, pautados na idéia de que a relação deve se desenvolver dentro de uma ordem de cooperação. Há, portanto, um núcleo principal, cercado de uma série de deveres acessórios ou secundários. [...] Nessa esteira, se o empregador condiciona a contratação à aquisição de veículo, pelo empregado, é legítimo que este alimente a expectativa de ser contratado. Se, independente de sua vontade, o ajuste não vem a se concretizar, não é justo que suporte a diminuição patrimonial a que não deu causa. Recurso provido para manter a condenação ao pagamento de indenização (BRASIL, TRT-9, 2007).
O dano configura-se sempre que o ato ilícito ferir em umas das hipóteses juridicamente tuteladas pelo art. 5º, X, da Constituição Federal da República de 1988, que dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, CRFB, 2019).
Quanto à definição de dano moral, Barros (2006, p. 617) dispõe como sendo o “menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direito da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente da repercussão econômica”.
Ainda, para Bittar (1999, p. 31), esses danos “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”.
E o dano moral trabalhista, segundo Melo (2007, p. 21) é “o agravo ou constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante violação a direitos ínsitos à personalidade, como consequência da relação de emprego”. Portanto, ambos podem configurar no polo passivo e ativo, pois o empregado também pode dar ensejo à indenização.
Porém, nos casos de frustração pela expectativa de emprego não concretizada, o trabalhador, que é a parte lesada, não precisa provar o dano moral, basta o mesmo relatar a realidade dos fatos que esse dano já restará intrínseco. Assim é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, tendo como relator no caso o Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos:
DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO DE ABALO EMOCIONAL.
INEXIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. O egrégio Tribunal Regional julgou procedente a pretensão do reclamante que requereu indenização por danos morais em razão de ter tido frustrada sua expectativa de contratação, não obstante todas as tratativas da empresa. Entendeu, ainda, que a ocorrência do dano moral prescindiria de comprovação do abalo sofrido. Não há falar em violação da regra do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC), pois, na hipótese vertente, o julgador solucionou o caso com fundamento nas provas efetivamente produzidas nos autos, conforme lhe permite o artigo 131 do CPC, uma vez que concluiu, baseada na situação fática comprovada, existentes o dano, nexo causal e culpa da reclamada. A doutrina e jurisprudência majoritárias realmente entendem que, em se tratando de dano moral, que se refere à lesão a direitos da personalidade, inexigível a efetiva comprovação do prejuízo sofrido, sendo suficiente a demonstração das circunstâncias de fato, nexo de causalidade e culpa ou dolo do agente, todas comprovadas na hipótese (BRASIL, TST, 2011).
Em conclusão, a reparação dos danos na fase pré-contratual é consequência dos prejuízos morais e despesas patrimoniais causados pela frustração ante a não celebração do contrato de trabalho, remetendo ao chamado interesse negativo.
No ambiente de trabalho, deve-se sempre buscar evitar atos que possam originar possíveis casos de litígios e consequentes indenizações, pautando-se pelo princípio do
respeito ao ambiente de trabalho e a da dignidade humana do trabalhador. A responsabilidade pré-contratual surge da confiança depositada nas tratativas inicias, na expectativa de que ambas as partes irão prosseguir até o contrato definitivo.
Porém, quando o rompimento das tratativas é realizado por parte do empregador, sem nenhuma justificativa plausível, ocorre, assim, uma violação ao acordo tácito pré- contratual (ANDRADE, 2010, p. 1).
“Tanto o dano pré-contratual quanto o pós-contratual, geralmente decorrem da violação de um dever de conduta imanente à figura dos sujeitos do contrato, pautados no princípio da boa-fé” (DALLEGRAVE NETO, 2008, p. 121).
Nesses casos, a busca pela indenização se torna inevitável, seja para restaurar prejuízos materiais ou recompor os danos morais, uma vez que com a confirmação de contratação o trabalhador normalmente pede demissão do seu atual emprego, nega novas oportunidades e até mesmo muda de cidade à espera da realização da sua admissão, além do abalo moral sofrido pela frustração da expectativa de emprego já em fase avançada das tratativas.
Nesse sentido dispõe Coelho (2008, p. 87) que em
cada fase de seleção, seja envio de curriculum e aguardo de resposta, testes, participação em dinâmicas de grupo e entrevistas, gera expectativas de que a vaga existe e será preenchida, e de que a empresa pretende preenchê-la com o melhor candidato do ponto de vista objetivo. A frustração pela perda da vaga aumenta em razão proporcional ao número de fases ultrapassadas.
Ocorre que, por mais que seja um direito do trabalhador requerer reparação dos danos causados na relação pré-contratual, inúmeros são os empregados que desconhecem a possibilidade desta na justiça do trabalho.
No que se refere ao ônus da prova dos danos, já mencionado acima quanto ao dano moral, no processo do trabalho, via de regra, a prova é de quem alega. É o que prevê o art. 818 da CLT: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer” (BRASIL, CLT, 2019). No entanto, em se tratando de danos morais e materiais na fase das tratativas alguns doutrinadores entendem que incumbe a alegação de prova à parte que rompeu a negociação, pois foi esta que não concluiu com o que foi acordado, gerando prejuízo ao outro.
Dessa forma, defende Coelho (2008, p. 131) que “o ônus da prova, assim, em se tratando de rompimento das tratativas em elevado nível de contato qualificado, é da parte que rompeu a negociação”.
Ainda, Dallegrave Neto (2008, p. 107), afirma:
Se o dano pré-contratual em debate decorrer de frustração injustificada de resultado prometido ou de promessa de emprego ilaqueada na boa-fé, estar-se-á diante de inexecução de obrigação de resultado, sendo o agente (empregador) o ônus da prova dos motivos que justificam a frustração, haja vista a presunção de culpa in
contrahendo.
Por fim, o que se deve provar direta ou indiretamente, é a prática dos danos através da lesão sofrida, a culpa que tem o empregador e os prejuízos que decorrem deste ato.
Com isso, diante todo o exporto, concluímos que nos capítulos anteriores fora superado os temas da responsabilidade civil, danos morais e materiais, assim, já podemos passar a tratar sobre a falsa expectativa de emprego, assunto principal do presente trabalho.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL E A FALSA EXPECTATIVA DE EMPREGO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
O direito do trabalho é autônomo, porém, nos casos não especificados pela Consolidação das Leis do Trabalho, utilizará o direito civil de forma complementar, desde que não afrontem os princípios específicos do Direito do Trabalho. Neste caso o contrato de trabalho é regido de forma complementar pelo Direito Civil, portanto o contrato desenvolve- se de três etapas: pré-contratual; contratual; pós-contratual.
Assim tipificado no art. 8°, parágrafo único da CLT:
Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (BRASIL, CLT, 2019).
O contrato é formado por uma sequência de atos humanos, antecedentes e posteriores ao contrato de trabalho. A fase pré-contratual tem sua sequência na seguinte ordem: negociações preliminares, propostas e aceitações. Nas tratativas, ambas as partes analisam as condições prévias apresentadas e discutem as possibilidades de um vínculo contratual. Não muito diferente disto são as fases do contrato de emprego no direito do trabalho, em que o candidato se submete a processos de seleção em que ambas as partes analisam uma a outra como opção de contratação (ROSSETO, 2013, p. 1).
Logo, a participação do candidato no processo de seleção, como nas entrevistas, testes, análise do currículo e negociações de interesses, fazem parte da fase que antecede o contrato de trabalho, ou seja, fase das negociações preliminares.
Nesse teor, Chaves (1997, p. 144) defende que
As negociações, uma vez iniciadas, já compõem um fato, tendo um valor jurídico, embora não decisivo, constituindo uma manifestação concreta e definitiva, como seria o caso de uma declaração de vontade propriamente dita, mas não apresentando menos uma relação de caráter jurídico existente e estabelecida entre as partes, de tal modo que é impossível, numa forma e numa medida a serem determinadas, o direito não leve em consideração as relações principiadas. Elas já entraram no seu domínio, não são fatos que lhe sejam indiferentes e estranhos.
Portanto, não existe nesta fase qualquer obrigação trabalhista por parte do empregador ou do empregado, visto que ainda não se tem uma proposta ou aceitação. Nas
negociações preliminares ambas as partes apresentam suas opções e demonstram seus interesses. O passo seguinte, após a análise de interesses, é a proposta e aceitação diante das condições especificadas e acertadas que geram, assim, a manifestação de vontade e o vínculo pré-contratual (ROSSETO, 2013, p. 1).