O dano é o prejuízo ressarcível que tem por consequência a reparação da perda do lesado, sendo possível o dano material, quando acarretar diminuição patrimonial e dano moral, quando atingir elementos referentes à personalidade do ofendido, como sua honra, imagem e liberdade.
Nesse teor, a indenização quando exclusivamente de danos morais busca restaurar a dignidade do lesado, não no sentido de ser um preço pago pela sua dor, mas sim uma compensação pelos danos sofridos. Conforme dispõe Diniz (2007, p. 60) a respeito das duas modalidades de danos:
O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar.
O doutrinador Cavaliere Filho (2012, p. 77-78) preceitua que os danos materiais ou patrimoniais ocorrem quando são atingidos bens que integram o patrimônio da vítima, que se entende como aqueles bens jurídicos apreciáveis em dinheiro.
É oportuno salientar que pode ocorrer a incidência desses dois danos em um mesmo fato, conforme o entendimento da súmula 37 do STJ, que dispõe que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL, STJ, Súmula 37, 1992).
Também vale ressaltar que não existirá um dano sem haver lesado, pois só pode pedir reparação aquele que se sente lesionado. Este dano deve ser real, sendo necessária sua comprovação, exceto nos casos de dano presumido, em que o lesado é exonerado do ônus de provar sua ocorrência (DINIZ, 2007, p. 59-60).
Em resumo, os danos são fatos humanos que levam a lesões em interesses alheios juridicamente tutelados e a indenização quando de danos materiais visa recompor o patrimônio econômico do lesado, com o objetivo de reparar o estado anterior ao dano, ou aquilo que deixou de ganhar em razão da ação ou omissão sofrida. Já os danos morais atingem a reserva psíquica do ofendido e sua indenização tem finalidade compensatória, pois funciona como punição para que não ocorram novos fatos como esse, não podendo mensurar um valor exato para a dor do lesado, compensando apenas o sofrimento em decorrência da ação lesiva (MATIELLO, 2006, p. 15-16).
Quanto aos conceitos dos danos de forma mais detalhada, trataremos inicialmente do conceito de dano moral seguido do dano material.
3.1.1 Dano moral
Os danos morais são as perdas sofridas pela vítima através de um ataque a sua dignidade, juridicamente protegidos, sendo cabíveis de reparação. Conforme Cahali (2000, p. 20), dano moral é “privação ou diminuição daqueles bens que têm valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”.
Para corroborar, conceitua Gomes (1996, p. 271) que o “dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem”.
Ainda, Cahali (2000, p. 20-21) dispõe sobre o dano moral e sobre a dificuldade em como enumerá-lo para sua reparação:
[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
“O dano moral é um conceito em construção e, com o desenvolvimento social e a consequente evolução dos direitos da personalidade, tende a ser ampliado para alcançar situações hoje ainda não consideradas” (ANDRADE, 2003, p. 139).
Silva (2005, p. 38-39), salienta que o dano moral vai além dos elementos já citados e que pode alcançar até os danos físicos, como exposto a seguir:
[...] ele não se refere apenas ao que atinge o domínio imaterial, invisível, dos pensamentos e dos sentimentos, pois o que se discute é também se dão direito à reparação numerosos sofrimentos físicos que não têm reflexos patrimoniais, como os consecutivos a uma cicatriz que desfigure, ou um acidente sem conseqüências pecuniárias. Em outras palavras, o dano, às vezes, afeta a vítima pecuniariamente; traduz-se em uma diminuição do seu patrimônio. No entanto, em outras vezes, pelo contrário, não leva consigo a perda de dinheiro; a vítima é alcançada moralmente, por exemplo, em sua honra ou seus afetos.
Deda (2000, p. 12) nos ensina que quando a vítima reclama a reparação de um dano que sofreu decorrente do ataque a sua moral, sua honra e sua família, não está pedindo um valor mensurável pela dor que está sentindo, este é apenas um meio de amenizar em partes os prejuízos que sofreu.
Por fim, deve-se compreender que o dano moral suportado por alguém traz uma complexa definição e em consequência se torna, por vezes, incalculável. Desse modo, o instituto do dano moral trabalha juntamente com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, em que é assegurado o respeito ao ser humano em todos os seus direitos.
3.1.2 Dano material
Diniz (2007, p. 66) define de forma clara e completa o dano patrimonial ao dispor que ele,
vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nelas causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios. [...] O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. Mas, às vezes, não se faz necessário tal cálculo, se for possível a restituição ao status quo ante por meio de uma reconstituição natural.
Diante disso, observa-se que o dano material é de fácil medição, assim como também sua indenização, pois o dano consiste na comparação do patrimônio que o lesado obtinha anteriormente ao fato ocorrido e ao que deveria possuir se não houvesse a lesão.
Nesse sentido, temos o artigo 944 do Código Civil que dispõe: “A indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, CC, 2019). Ou seja, haverá a indenização, “mas
também não se dará mais do que se deve restituir ou efetivamente reparar” (STOCCO, 2007, p. 1.241).
Venosa (2013, p. 311) diz que a indenização em sua forma geral, seja por danos materiais ou não, independentemente de sua natureza, nunca substituirá algo que se perdeu, ou seja, a indenização representará mais ou menos aquilo que se perdeu, mas nunca a recomposição real daquilo que foi perdido.
Destarte, nos danos materiais, deve ser calculado o possível aumento patrimonial que a vítima receberia se o evento não tivesse ocorrido e não somente a efetiva diminuição do patrimônio. O dano emergente e o lucro cessante lembram o Direito Romano, que os externou para os códigos modernos (BRIZ, 1986 apud VENOSA, 2013, p. 304). A respeito dessas terminologias, trataremos no tópico a seguir.
3.1.2.1 Dano emergente, lucro cessante
A doutrina trata de duas subdivisões nos danos materiais que são os danos emergentes, considerados positivos e os lucros cessantes, vistos como danos negativos.
O dano emergente são os danos visíveis, os que compreendem todo o prejuízo e a diminuição patrimonial suportada pela vítima. É resumidamente a diferença do que a vítima possuía de patrimônio antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Diferente do lucro cessante, que é quando a vítima deixa de obter os lucros que receberia se não ocorresse o ato ilícito, é a perda de um esperado ganho patrimonial (GONÇALVES, 2012, p. 322).
Nas palavras de Stocco (2007, p. 1.236),
O critério acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstancias peculiares ao caso concreto.
Ou seja, os lucros cessantes são os lucros que deveriam aderir ao patrimônio do lesado, mas que não foram em razão do evento danoso.
Já o dano emergente é o que efetivamente se perdeu, o prejuízo real em razão do fato ocorrido independentemente da vontade da vítima,
Para corroborar, é do entendimento do doutrinador Marmitt (2005 apud MUSTAFÁ, 2014, p. 14) que:
[...] o que se denomina perdas e danos é a estima dos prejuízos que ao credor resultarem de não haver o devedor cumprido a sua obrigação; ou provenham da
efetiva diminuição do patrimônio do credor (dano emergente); ou de não se haverem realizado os lucros, que do cumprimento lhe deviam resultar (lucro cessante). Por outras palavras: dano emergente é o que já era nosso e perdemos, ao passo que lucro cessante é o que se deixou de ganhar.
As perdas e danos são assegurados ao lesado pelo Código Civil em seu artigo 402, que estabelece que, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, CC, 2019). O artigo, ao se referir a perdas e danos, compreende os danos emergentes e os lucros cessantes.
Destaca Venosa (2013, p. 305) que “o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto”.
Sempre que há um ato danoso, os prejuízos ao lesado são inevitáveis, mesmo havendo a indenização in natura ou in pecúnia, pois a sentença e a consequente liquidação dos danos resultam em efeitos positivos à vítima, mas nunca trará definitivamente o status
quo ante, visto que, mesmo sendo o objetivo indenizar as vítimas com o exato valor da perda,
é de conhecimento que nem sempre se torna possível (VENOSA, 2013, 305).
A aferição dos danos emergentes é processável com facilidade, pois a questão é calcular o desfalque sofrido ao patrimônio. Porém, a do lucro cessante, por não ser um valor estimável e sim uma real expectativa de ganho, deve ser avaliada com razão e bom senso, visto que a indenização deverá ser estimada sobre o equivalente do lucro perdido.
3.1.2.2 Perda de uma chance
Alguns doutrinadores consideram também como gênero de indenização, ao lado dos danos emergentes e lucros cessantes, a perda de uma chance.
Nessa terceira forma de indenização, o autor do dano é responsabilizado por tirar da vítima a oportunidade de obter um benefício futuro ou de evitar um prejuízo, e não pelo fato de ter causado prejuízo imediato. Nesse caso, o resultado útil não acontece em razão de ter sido cessado pela ação ou omissão do agente (LOPES, 2007, p. 1).
Por causa da semelhança, às vezes há confusão entre a perda de uma chance e o lucro cessante. Entretanto, a diferença é que nos lucros cessantes há a frustração da expectativa de lucro, já na perda de uma chance não se pretende indenização pela perda de um resultado certo e sim pela privação da chance de uma situação futura melhor.
Venosa (2013, p. 40), com maestria, trata a respeito do conceito de chance como: “Quando vem à baila o conceito de chance, estamos em face de situações nas quais há um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda de uma chance ocorre a frustração na percepção desses ganhos”.
Quanto à indenização nas hipóteses de perda de uma chance, Cavalieri Filho (2012, p. 82), posiciona-se da seguinte maneira:
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. [...] A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo.
Para corroborar, “é claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano” (PEREIRA, 1999 apud VENOSA, 2013, p. 40).
Logo, não se trata de mera possibilidade aleatória e será analisado cada caso se valendo pelo princípio da razoabilidade, pois não há certeza de que o evento iria se realizar, apenas a possibilidade de que o resultado seria favorável. Entretanto, os valores das indenizações provavelmente serão menores do que se houvesse a obtenção do resultado, pois será avaliada somente a chance.
3.2 DANOS MORAIS E MATERIAIS NO DIREITO DO TRABALHO E SUA