UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA AMANDA DAROS DE LUCA
FALSA EXPECTATIVA DE EMPREGO:
UM ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E O CABIMENTO DE PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS
Araranguá 2019
AMANDA DAROS DE LUCA
FALSA EXPECTATIVA DE EMPREGO:
UM ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E O CABIMENTO DE PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Adilson Cândido, Esp.
Araranguá 2019
FALSA EXPECTATIVA DE EMPREGO:
UM ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE, PRÉ.CONTRATUAL E O CABIMENTO DE PERDAS E DAI\OS E DANOS MORAIS
Araranguá, 03 de
. Renan Cio
Este Trabalho
de
Conclusãode
Curso foi julgado adequadoà
obtençãodo título
de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.Cândido, Esp.
Dedico este presente trabalho aos meus pais, Sérgio e Valdina, por não medirem esforços para que eu chegasse até aqui.
AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus, pela razão de existir.
Ao meu professor e orientador de trabalho, Profº. José Adilson Cândido, pela dedicação e estímulo na realização deste trabalho e por ser esse exemplo de profissional.
Aos meus pais, Sérgio e Valdina, por toda dedicação e confiança. Minhas conquistas são deles também.
Às minhas irmãs, Vanessa e Natália, pelo companheirismo, apoio e união.
Ao meu namorado, Giovane, que carinhosamente e pacientemente esteve ao meu lado nas conquistas que tive ao longo dessa jornada acadêmica.
A todos os mestres, colegas e amigos que a vivência acadêmica me proporcionou, por toda recepção, orientação e ensinamentos.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação profissional, o meu muito obrigada.
“Não basta que todos sejam iguais perante a lei. É preciso que a lei seja igual perante todos”. (Salvador Allende).
RESUMO
O ponto de discussão básica deste trabalho é a responsabilidade do empregador e o dever de indenização por danos morais e materiais na fase pré-contratual, diante da falsa expectativa de emprego após processos de admissão de candidatos. O objetivo é pesquisar sobre a responsabilidade civil, sua evolução histórica, pressupostos, espécies e competência. É, também, estudar acerca dos institutos do dano moral e material, seus conceitos e aplicações na fase de pré-contratação. Por fim, analisar a responsabilidade do empregador diante da falsa expectativa de emprego, sua caracterização e entendimento jurisprudenciais. O método de pesquisa utilizado é o dedutivo, em pesquisa teórica com emprego de material bibliográfico, jurisprudencial e documento legal. Conclui-se que existe a responsabilidade civil do empregador na fase pré-contratual e que a falsa expectativa de emprego sofrida pelo trabalhador é passível de indenização por danos morais e materiais.
Palavras-chave: Falsa Expectativa. Pré-Contratual. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Dano Material.
ABSTRACT
The basic point of discussion of this work is the responsibility of the employer and the duty of compensation for moral and material damages in the pre-contractual phase, faced with the false expectation of employment after admission processes candidates. The objective is to research on civil responsibility, its historical evolution, assumptions, species and competence. Study also about the institutes of moral and material damage, their concepts and applications in the pre-contracting phase. And to analyze the responsibility of the employer before the false expectation of employment, its characterization and jurisprudential understanding. The research method used is the deductive, in theoretical research using bibliographic material, jurisprudential and legal document. It is concluded that there is civil liability of the employer in the pre-contractual phase and that the false expectation of employment suffered by the employee is liable to compensation for moral and material damage.
Keywords: False Expectation. Pre-Contract. Civil Responsability. Moral Damage. Material Damage.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 12
2.1 CONCEITOS ... 12
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
2.3 PRESSUPOSTOS ... 14
2.3.1 Ação ou omissão ... 15
2.3.2 Culpa do agente ... 16
2.3.3 Nexo causal... 17
2.3.4 Danos morais e materiais ... 18
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ... 20
2.4.1 Responsabilidade contratual e extracontratual ... 20
2.4.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva ... 21
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL ... 22
2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO ... 24
2.6.1 Responsabilidade pré-contratual ... 25
2.6.2 Competência ... 26
3 DANO MORAL E DANO MATERIAL ... 29
3.1 DIFERENÇAS ENTRE DANO MORAL E MATERIAL E SEUS CONCEITOS ... 29
3.1.1 Dano moral... 30
3.1.2 Dano material ... 31
3.1.2.1 Dano emergente, lucro cessante ... 32
3.1.2.2 Perda de uma chance ... 33
3.2 DANOS MORAIS E MATERIAIS NO DIREITO DO TRABALHO E SUA POSSIBILIDADE NA FASE PRÉ-CONTRATUAL ... 34
4 RESPONSABILIDADE CIVIL E A FALSA EXPECTATIVA DE EMPREGO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL ... 39
4.1 PROCESSO DE SELEÇÃO ... 40
4.1.1 Recrutamento, seleção pessoal e exames admissionais ... 40
4.1.2 Dever do empregador na fase pré-contratual: boa-fé objetiva e lealdade ... 42
4.2.1 Caracterização ... 44
4.2.2 Entendimentos jurisprudenciais sobre o tema ... 46
5 CONCLUSÃO ... 49
1 INTRODUÇÃO
Esta pesquisa busca verificar a existência de responsabilidade civil do empregador na fase pré-contratual, caso haja frustração da expectativa de emprego após período de seleção de pessoal e processos admissionais.
Diante da inexistência de previsão legal que regulamente os processos de recrutamento, é necessário que estejam sempre presentes na fase pré-contratual o princípio da boa-fé objetiva e da lealdade quanto às promessas por parte do empregador, conforme dispõe o artigo 422 do Código Civil Brasileiro, pois qualquer dano moral ou material sofrido pelo trabalhador nesta fase é decorrente de responsabilidade da empresa.
O artigo 427, também do Código Civil Brasileiro, assegura que o proponente tem a obrigação de cumprir a proposta feita (BRASIL, CC, 2019). Portanto, não deve o empregador, de forma injustificada, desistir da contratação do futuro empregado que obteve a confirmação de sua admissão, após o mesmo ter passado por longas etapas de aprovação, alcançando êxito em todas.
Com o passar de cada fase, o trabalhador, inevitavelmente, cria cada vez mais esperanças do futuro emprego. A desistência em contratar, por parte da empresa, pode ocasionar diversos danos à outra parte da relação pré-contratual. Esses danos podem ser tanto morais, em razão da frustração gerada, como também podendo originar, por vários fatores, os danos materiais, devendo o autor das perdas indenizar o lesado, em virtude artigo 927 do Código Civil Brasileiro.
A importância social do estudo do tema reside em demonstrar a extensão da responsabilidade pré-contratual na fase das tratativas. Este trabalho busca informar e esclarecer a respeito do descaso de empregadores que simplesmente decidem por desistir de contratar, após longa espera do trabalhador, sem se preocupar com os danos que podem acarretar a decisão a esse.
A presente pesquisa tem como objetivo geral verificar a responsabilidade pré-contratual, os entendimentos doutrinários e a possibilidade jurídica de requerer perdas e danos e danos morais diante de situações como a descrita acima. Traz em seu objetivo específico discorrer sobre o instituto a Responsabilidade Civil, também tratar a respeito das figuras dos danos imateriais e matérias e analisar a caracterização e os julgamentos de casos de falsa expectativa de emprego.
Inicialmente, será realizada uma abordagem geral sobre o instituto da responsabilidade civil, seus conceitos, evolução histórica, pressupostos, espécies e sua justiça competente, sob a ótica da doutrina e jurisprudência.
Posteriormente, far-se-á uma conceituação de dano moral e material, as diferenças entre as duas figuras, sua aplicação na esfera da justiça do trabalho e nas fases pré-contratuais dessas relações.
Por fim, será verificado o dever de indenizar e de agir dos empregadores perante as falsas expectativas de contratação com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e da lealdade que deverão estar presentes não só nas fases do pré-contrato, como também em todas as fases posteriores.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
O presente trabalho tem por objetivo tratar das falsas expectativas de emprego e a responsabilidade pré-contratual dos empregadores nesses casos. Portanto, é de suma importância primeiramente discorrer acerca do instituto da responsabilidade civil.
2.1 CONCEITOS
Tartuce (2013, p. 293) afirma que “a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional”. Portanto, o objetivo do referido instituto é reparar o dano causado a outrem. Essa reparação restaura o equilíbrio social, sendo este o fator ligado diretamente ao conceito de responsabilidade.
Nessa linha, observa Venosa (2013, p. 1-2), que um dano não reparado pode acarretar inquietação social, por esse motivo é que a responsabilidade civil busca cada vez mais expandir os danos suscetíveis a indenização, sejam patrimoniais ou morais, restando cada vez menos danos irressarcidos.
Nas palavras de Stoco (2007, p. 114),
a noção da “responsabilidade” pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.
E, segundo Diniz (2007, p. 34), o instituto da responsabilidade civil se trata de uma
aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia de culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva).
Sendo assim, nesse seguimento, certas situações independem de culpa para que ocorra responsabilização, porém, Polaino (2015, p. 1) se refere à ideia de culpa como algo relacionado à responsabilidade, e afirma ainda que “ninguém, em hipótese alguma, pode merecer censura ou reprovação sem que tenha agido com negligência ou falta de cautela”.
Desse modo, Fernandes (2015, p. 1) conclui que mesmo havendo muitas definições para responsabilidade civil, embora afins, a ideia principal é a de haver uma obrigação secundária originada pelo descumprimento de uma obrigação primária, envolvendo indenização por danos materiais e imateriais, que, por sua vez, tem por objetivo buscar restabelecer o status que ante do lesado.
Sanado o conceito de responsabilidade civil, no próximo tópico abordaremos a respeito da evolução histórica desse instituto.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil vive em constantes mudanças, expandindo-se tanto como sua história, fundamentos e área de incidência. Sua frequente renovação tem por consequência a formação de novas teses jurídicas, conforme as mudanças e necessidades de cada época, a fim de solucionar os problemas sociais vigentes (SANTOS, 2012, p. 1).
Em toda a história, o dano causado a outrem por meio de atos ilícitos fora combatido, seja como forma de reparação ou como punição. O que é evidenciado pela evolução histórica da responsabilidade civil são as mudanças nas formas de ações por meio do direito contra os danos sofridos.
Inicialmente, os danos eram combatidos com vinganças coletivas, nas quais todos os membros do grupo reagiam em desfavor de um único agressor. No período posterior, com fundamento na Lex Aquilia, passaram a haver reações individuais, em que um único membro realizava sua justiça com as próprias mãos, como uma vingança privada, devolvendo ao agressor a mesma lesão sofrida (DINIZ, 2007, p. 10).
Sobre o princípio da Lei de Talião, expõe Venosa (2013, p. 18) que
o famoso princípio da Lei de Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já denota uma forma de reparação do dano. Na verdade, o princípio é da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia com a violência.
Somente com o surgimento da mencionada lei e seu princípio que a responsabilidade civil teve grande evolução na história, pois ela trouxe o período da composição em que o elemento culpa passa a ser punido pelos danos causados, juntamente com a obrigação de indenizar utilizando o patrimônio do causador do dano. Nesse sentido, Venosa (2013, p. 19) explica sobre a Lei de Aquilia:
foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. [...] Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos. A ideia de culpa é centralizadora nesse intuito de reparação. Em princípio, a culpa é punível, traduzida pela imprudência, negligencia ou imperícia, ou pelo dolo.
Em consequência, mais tarde, mesmo não havendo comprovação de danos físicos ou materiais, as omissões também passaram a receber as sanções dessa lei e o Estado passou então a interferir nos conflitos, estabelecendo o valor dos prejuízos e fazendo o lesado aceitar a composição ao contrário da vingança (DINIZ, 2007, p. 11).
Porém, foi através da doutrina francesa e com o Código de Napoleão que o instituto da responsabilidade civil se concretizou, influenciando, assim, as diversas legislações existentes.
[...] Observa-se que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, paulatinamente, pela ideia de reparação do dano sofrido – foi incorporado no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de 1916 (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, p. 12).
É oportuno salientar que, como já mencionado acima, Gagliano e Pamplona Filho (2005, p. 13) também entendem que essa teoria clássica da culpa não poderia sancionar a todas as situações de danos causados a outrem, como nos casos em que não há comprovação do elemento culpa, sem evidências de danos materiais ou físicos.
Diante desses motivos é que a responsabilidade civil prossegue evoluindo na história, “baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa” (DINIZ, 2007, p. 12).
Superado o tópico da evolução histórica, passamos a tratar dos pressupostos da responsabilidade civil.
2.3 PRESSUPOSTOS
Existe, ainda hoje, grande divergência quantos aos elementos estruturais da responsabilidade civil. Alguns doutrinadores entendem que somente três são os pressupostos necessários para a caracterização desse instituto. Porém, no presente trabalho, iremos abordar
a existência de quatro elementos: conduta humana, culpa ou dolo do agente, nexo causal e dano.
Essa classificação é proposta por alguns doutrinadores, como Tartuce, (2013), Gonçalves (2003), Rodrigues (2002) e Venosa (2013).
Para evidenciar essa classificação de que quatro são os elementos imprescindíveis para a estruturação da responsabilidade civil, Gonçalves (2003, p. 33) apresenta o art. 186 do Código Civil, que dispõe: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Em sequência, concluindo que “a análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima” (GONÇALVES, 2003, p. 33).
Portanto, no presente trabalho, será mencionada a culpa ou dolo do agente como também pressuposto da responsabilidade civil.
2.3.1 Ação ou omissão
O primeiro elemento caracterizador da responsabilidade civil é a conduta humana. O art. 186 do Código Civil, já acima exposto, faz referência a qualquer pessoa que por ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) cause lesão a outrem, este será responsabilizado civilmente.
Nesse sentido, Diniz (2007, p. 38) conceitua ação como
elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisas inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
A ação é um ato positivo, um comportamento ativo, porém, a omissão é a ausência de ação em casos em que se deveria fazê-lo, é a ação negativa. Cavalieri Filho (2012, p. 25) dispõe sobre omissão como
pura atitude negativa, a rigor não pode gerar, física ou materialmente, o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo.
Indispensável destacar que a voluntariedade é elemento fundamental da conduta humana, “que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência do que faz” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, p. 31). Se na conduta não houver esse elemento, não haverá motivos para a responsabilização da ação humana.
Porém, há situações em que a responsabilidade pode ocorrer por ato de terceiros, como “ocorre nos casos de danos causados por filhos, tutelados ou curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores ou curadores. Também o empregador responde pelos atos de seus empregados” (GONÇALVES, 2003, p. 33).
Quanto ao dever de reparação, Rodrigues (2002, p. 15) sustenta que o agente deve reparar o dano causado não só quando comete ato ilícito ao infringir uma lei, mas também em casos em que a conduta foge da finalidade social pretendida, embora não vá contra o direito. São como as situações exercidas com abuso de poder, que têm por obrigação a reparação caso provoque dano a terceiro.
De todo modo, a regra geral é de que, quando a ação ou omissão gerar atos ilícitos, há a obrigação de indenizar, ou mesmo poderá haver responsabilização em casos em que o dano não fora causador por sua própria conduta (TARTUCE, 2013, p. 347).
2.3.2 Culpa do agente
Segundo Tartuce (2013, p. 347), devemos considerar dois tipos de culpa, a culpa em sentido amplo (lato sensu) que compreende o dolo, em que há a conduta intencional e a culpa estrita (stricto sensu), em que não há a intenção de lesar.
Nesse teor, conforme entendimento de Diniz (2007, p. 41), a culpa em sentido amplo é a conduta intencional de violar um dever jurídico e a culpa em sentido estrito compreende condutas caracterizadas por imprudência, negligência ou imperícia, porém, sem o propósito de causar danos.
“A falta de cautela exterioriza-se através da imprudência, da negligencia e da imperícia. Não são, como se vê, espécies de culpa, nem elementos desta, mas formas de exteriorização da conduta culposa” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 38).
quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de praticá-lo. [...] Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência, negligência ou imperícia, existe a culpa (stricto sensu).
No ordenamento jurídico vigora que, para a vítima obter o direito de indenização pelos danos sofridos, deverá provar, dentre outras questões, que a conduta do agente foi culposa. Quanto ao grau de culpa restará disposto no Código Civil Brasileiro, in verbis:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano (BRASIL, CC, 2019).
Assim, conforme a verificação do grau de culpa, pode o juiz graduar a indenização de acordo com a responsabilização do agente, analisando a desproporção entre a gravidade da culpa e o dano sofrido.
2.3.3 Nexo causal
Nas palavras de Venosa (2013, p. 54), “o conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano”.
Segundo Diniz (2007, p. 107), não existe responsabilização do agente se não há nexo causal entre a conduta ilícita e o dano experimentado pela vítima.
Conforme Cavalieri Filho (2012, p. 49),
não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato.
Diversas teorias surgiram com o objetivo de explicar o nexo causal, as principais são: teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato.
A primeira teoria, a da equivalência das condições, desenvolvida pelo alemão Von Buri, defende que todos os fatores que tenham concorrido para a produção do dano serão
considerados causa, não fazendo distinção entre os antecedentes e o dano (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, p. 96-97).
A teoria da causalidade adequada, elaborada por Von Kries, considera que o nexo causal existirá por meio da conduta mais adequada capaz de produzi-lo, descartando, assim, as demais hipóteses, pois nem todos os fatores que concorrem para determinado resultado serão considerados causas (SANTOS, 2012, p. 1).
Para Tartuce (2013, p. 360) a teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal sustenta que o nexo causal será interrompido caso haja violação do direito por uma das partes, seja pelo credor ou por terceiro, e assim somente devendo ser reparado por cada agente os danos que causou diretamente.
Existe certa divergência doutrinária em relação a qual delas o Código Civil Brasileiro adota, porém, a grande maioria defende a teoria do dano direto e imediato, amparando-se no seguinte artigo:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual (BRASIL, CC, 2019).
Diante todo esse conflito de teorias, se faz oportuno expor o pensamento de Stoco (2007, p. 152) que entende:
Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.
Ou seja, cabe aos juristas analisar o nexo causal de cada situação diante das circunstâncias apresentadas pelas provas.
2.3.4 Danos morais e materiais
A responsabilidade civil é um instituto que trata do dano, portanto, este é pressuposto indispensável para a configuração daquele. Se não houver o que se reparar, não há motivo para se falar em responsabilização. Corroborando, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2005, p. 39): “sem a ocorrência deste elemento não haveria o que se indenizar, e, consequentemente, responsabilidade”.
O objetivo da responsabilidade civil é fazer com que o causador do dano suporte, com seu patrimônio, as consequências de seus atos. Porém, não se busca o enriquecimento da vítima por meio dessa obrigação, e sim restauração do equilíbrio patrimonial e emocional do lesado, como já mencionado acima.
Nesse teor, são os ensinamentos de Cavalieri Filho (2012, p. 77):
O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar.
O nosso ordenamento jurídico nos admite dois tipos de danos, os morais, causados aos direitos de personalidade, à honra, à liberdade, aos sentimentos da vítima e os materiais, que atingem diretamente o patrimônio. Há a possibilidade dos danos serem pleiteados conjuntamente, caso esse que será tratado no presente trabalho.
Independentemente do tipo de dano causado ou da forma de indenização verificada, sempre que houver dano, seja ele moral ou material, existirá, simultaneamente, a obrigação de repará-lo.
O Código Civil Brasileiro determina essa obrigação:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, CC, 2019).
“Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena” (DINIZ, 2007, p. 60).
O que se busca por meio da indenização é uma forma de compensação da perda da vítima por meios monetários, pois como é de conhecimento, dificilmente consegue-se devolver o status quo ante, o estado anterior ao dano, seja em perdas materiais, mas principalmente nas perdas sentimentais, como são os casos de danos morais (GONÇALVES, 2003, p. 276).
Ultrapassado isso, passaremos então a abordar as espécies de responsabilidade civil.
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE
A responsabilidade civil pode ser dividida em várias espécies. No presente trabalho iremos tratar das seguintes: responsabilidade contratual e extracontratual, casos em que são violadas normas de natureza jurídica presentes ou não em contratos e também sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva, ligada diretamente à razão de culpa.
2.4.1 Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual acontece quando uma pessoa causa prejuízos a outrem ao violar uma obrigação jurídica preexistente, ou seja, um dever proveniente de contrato, tornando-se inadimplente. Já a responsabilidade extracontratual deriva da prática de atos ilícitos causando danos a outrem por infringir deveres legais (GONÇALVES, 2003, p. 24; RODRIGUES, 2002, p. 8).
Sobre o tema, com ênfase na responsabilidade contratual, dispõe Cavalieri Filho (2012, p. 17):
Em suma: tanto na responsabilidade extracontratual com na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever especifico a cuja observância ficam adstritos.
Diante do não cumprimento de um negócio jurídico bilateral ou unilateral, cujas partes faltam com o adimplemento ou mora no cumprimento, surge uma nova obrigação, a de reparar por meio de indenização o dano anteriormente causado pelo não cumprimento da obrigação assumida.
Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, de acordo com Lopes (2006, p. 5), acontece quando a prática de um ato ilícito causa prejuízos à outra parte, mas sem que haja qualquer vínculo contratual entre elas, por isso, se torna difícil a comprovação da mesma, já que compete à parte lesada provar a culpa do outro e o nexo de causalidade, além do dano.
Sendo assim, percebe-se que não há relação obrigacional entre as partes, mas a obrigação decorre dos deveres jurídicos, e a violação desses gera o dever de indenizar. Nesses casos, ocorre uma lesão a um direito sem que exista relação jurídica.
Gonçalves (2003, p. 25) observa que há quem critique essa divisão entre responsabilidade contratual e extracontratual, apesar de ser dominante nas doutrinas, ao dispor que “são os adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos”.
Ainda, nesse teor, Rodrigues (2002, p. 8) defende que em ambas as responsabilidades grande parte dos pressupostos são os mesmos, como o dano, a culpa ou dolo e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima ou contratante estão presentes em suas configurações.
2.4.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva
Quanto à responsabilidade objetiva e subjetiva, Silvio (1999, p. 8) orienta que, enquanto na responsabilidade objetiva basta ser provado que há nexo causal entre a conduta e o efeito, sem que se precise comprovar a culpa, na responsabilidade subjetiva se faz necessária a prova de que o causador do dano agiu com culpa exclusiva ou concorrente.
A culpa está diretamente ligada à responsabilização, pois ninguém pode ser acusado ou obrigado a reparar algo que não deu causa ao prejuízo, sendo essa ideia, de acordo com a teoria clássica, a principal configuração da responsabilidade subjetiva (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 17).
Até determinado tempo, resolviam-se todos os problemas com a responsabilidade civil subjetiva que considera a culpa do agente, sendo somente ela suficiente. Porém, com o passar dos anos e com a evolução industrial, tornou-se necessária a criação de uma nova responsabilização, principalmente com o aumento dos riscos de acidente de trabalho. Surge, então, a responsabilidade objetiva, onde não há a necessidade de se provar a culpa (SANTOS, 2012, p. 1).
A respeito da responsabilidade objetiva e sua renúncia à ideia de culpa, dispõe Mendonça (2018, p. 1) que “poderá até existir no caso concreto, entretanto será totalmente
irrelevante para a responsabilização do agente causador do dano, não necessitando ser comprovada para a configuração do dever de indenizar”.
A teoria do risco busca justificar a responsabilidade civil objetiva. Conforme Rodrigues (2002, p. 11):
Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem o direito de ser indenizada por aquele.
Em suma, Rodrigues faz referência ao Código Civil,
Art. 927. [...]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, CC, 2019).
Por este dispositivo aplica-se a responsabilidade civil objetiva.
Superados, assim, os pressupostos e espécies de responsabilidade, passaremos a tratar desse instituto no âmbito trabalhista.
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
O homem é um ser complexo e suscetível a constantes mudanças, em razão disso, nas negociações pode haver discordâncias ou até mesmo futuras desistências. Destarte, se fazem necessários acordos preliminares que resultarão em contratos de comum acordo das partes comprometidas com o negócio jurídico.
O instituto da responsabilidade civil na fase pré-contratual surgiu para assegurar o que acima foi exposto: a garantia de um contrato seguro conforme as tratativas.
Segundo Cavalieri Filho (2012, p. 317), “o espaço da responsabilidade pré-contratual é aquele em que os contatos já se iniciaram mas o contrato ainda não se realizou”.
A responsabilidade pré-contratual, para Venosa (2013, p. 502) surgiu em decorrência das “promessas não cumpridas ou simples recusa injustificada de contratar. Trata-se do que a doutrina costuma denominar “dano de confiança”, dentro do que Trata-se entende por “interesse negativo””.
A primeira hipótese para a necessidade de responsabilidade pré-contratual são as promessas não cumpridas, ou, o rompimento de negociações preliminares, e, segundo o autor,
cada caso concreto deverá ser analisado e, se for caso de negociação com verdadeira existência de futuro contrato, haverá indenização, pois nessas situações há grandes frustrações morais em razão da frustração da contratação. Em relação à segunda hipótese, o autor defende que pode ter a obrigação de indenizar quem, após as tratativas, se recusa a contratar sem justificativa, simplesmente por mera vontade de não mais realizar o negócio jurídico, pois a responsabilidade é aquiliana (VENOSA, 2013, p. 502, 504-505).
Quanto à obrigação conforme as tratativas, o Código Civil Brasileiro assegura que,
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso (BRASIL, CC, 2019).
Ou seja, quando se propõe um contrato, surge concomitantemente a obrigação de cumprir com o que foi proposto, exceto nos casos aos quais se refere o artigo acima e nos do artigo 428, também do Código Civil.
Esse entendimento, quanto à obrigação de indenizar em razão de desistência de contrato, já é defendido em jurisprudências, como a seguinte do TRT da 15ª região, relatora Ana Maria de Vasconcellos:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL – CONTRATAÇÃO NÃO EFETIVADA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – A responsabilidade pré-contratual é figura do direito particular, que pode vir a ocorrer em face de um precoce e desmotivado rompimento das tratativas contratuais, visto que já nesse momento, se uma das partes gerar na outra razoáveis expectativas de que o contrato está muito próximo de ser consumado, e esta, por sua vez, venha a assumir compromissos ou afins, tem o dever a desistente de indenizar o outro, mormente em face o princípio da boa-fé (BRASIL, TRT-15, 2012).
Posto isto, para que haja reparação dos danos causados por contratos não cumpridos, é necessário somente que o lesado demonstre em juízo que houve o rompimento contratual injustificável e arbitrário. Mas, como princípio, as partes de um negócio jurídico devem agir com lealdade, visando o cumprimento do contrato e não agir frustrando as expectativas geradas na fase pré-contratual pelo outro (COVOLO, 2008, p. 1).
Conseguinte, trataremos no próximo tópico a respeito do instituto da responsabilidade civil no âmbito trabalhista.
2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO
A responsabilidade civil também está presente na esfera trabalhista, garantindo a responsabilização dos empregadores de indenizar seus empregados nos casos em que esses sofrerem danos resultantes por culpa ou dolo, ou então quando oferecerem atividades de risco.
A Consolidação das Leis do Trabalho trata sobre a figura do empregador e de seus riscos assumidos em seu art. 2º que diz que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (BRASIL, CLT, 2019).
Delgado (2013, p. 404) também dispõe com melhor aprofundamento sobre os riscos do empregador, englobando mesmo os que não exercem atividade de natureza econômica:
Ao se referir à ideia de riscos, o que pretende a ordem justrabalhista é traduzir a ideia de responsabilização do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado, alem da responsabilização pela sorte de seu próprio empreendimento (se se tratar de empregador vinculado a atividade econômica). Desse modo, o princípio da assunção dos riscos efetivamente aplica-se mesmo àqueles empregadores que não exerçam atividade de natureza econômica, para os quais o trabalho não emerge como fator de produção (empregador doméstico; empregador público; entidade beneficente, etc.).
Nos casos de acidentes de trabalho, quando o empregador agir com dolo ou culpa será civilmente responsabilizado, assim como traz a Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (BRASIL, CRFB, 2019).
Também os gastos com auxílio-doença pagos pela previdência social em casos de acidentes de trabalho em que for provado culpa ou dolo do empregador serão ressarcidos através de ação regressiva em razão da responsabilidade civil, como assegura a Lei 8.213/91:
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem (BRASIL, Lei 8.213, 2019).
A responsabilidade civil também é do empregador por danos causados pelo empregado no exercício do trabalho ou em razão dele. Esta previsão está disposta no Código Civil, “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: [...] III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;” (BRASIL, CC, 2019).
Nesse mesmo sentido, já é decidido na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” (BRASIL, STF, Súmula 341, 1964).
Isto posto, mas tratando ainda da responsabilidade civil no direito do trabalho, passaremos a discorrer a respeito da fase pré-contratual.
2.6.1 Responsabilidade pré-contratual
No contrato de trabalho há três fases sucessivas: pré-contratual, contratual e pós-contratual. A fase anterior à contratação, também chamada de pré-contratual, é o momento em que ocorre o período de negociações com o objetivo de chegar a um contrato definitivo e no qual são gerados os laços de confiança entre as partes das tratativas. Essa fase deve ser regida pela lealdade e honestidade dos pactuantes, assim como em todos os outros momentos de um contrato de trabalho.
Nesse teor, Dallegrave Neto (2008, p. 121):
O princípio da boa-fé objetiva excede o âmbito contratual, traduzindo-se no dever de agir com lealdade, lisura e consideração com o outro sujeito da relação. Isso pode ocorrer já no momento das negociações preliminares ou mesmo após a rescisão do contrato.
Mesmo nessa etapa inicial, antes da formação do vínculo empregatício, há regras quanto à responsabilização dos empregadores em casos de danos causados aos trabalhadores. No mesmo sentido são as palavras de Santos (2016, p. 1) que diz que “é importante destacar que mesmo na fase de entrevista quando ainda não se criou vínculo de trabalho existe proteção, pois o candidato está na condição de trabalhador”.
Os atos que causarem danos ao trabalhador, sejam por dolo ou culpa por parte do empregador, serão tratados como atos ilícitos que têm por consequência o dever de indenização assegurado nos arts. 186 e 927 do Código Civil.
Percebe-se que o artigo 927 do Código Civil trata de responsabilização do empregador ao causar danos a outrem da relação de trabalho quando destaca em seu parágrafo único a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, ou seja, é ele quem deve assumir os riscos decorrentes da atividade econômica (ANDRADE, 2010, p. 1).
Para Alvarenga (2014, p. 2) é importante destacar que a promessa de emprego também poderá gerar responsabilidade em razão da perda de uma chance, pois apesar de ser somente pré-tratativas, já surgem por parte do trabalhador expectativas de contratação.
Dallegrave Neto (2008 p. 107) opina com maestria a respeito da responsabilização por danos causados na fase do pré-contrato:
Na esfera das negociações preliminares que objetivam a celebração do contrato de trabalho tal ilação se evidência, vez que as partes, sobretudo no momento da entrevista, já ostentam a condição de contratantes.
Logo, eventual dano decorrente desse momento envolverá agente e vítima na condição de jurídica de trabalhador e empresa - empregadora, violando o princípio da boa-fé não como direito geral e absoluto, mas com um direito relativo aos pré-contratantes.
Deste modo, nessa fase das negociações preliminares, as partes expressam vontades, afirmando um futuro contrato de trabalho por este motivo denominado de pré-contrato, já assim, confirmando a situação de contratantes. Diante disso, é evidenciada a relação jurídica, sendo que qualquer dano causado em consequência dessa fase irá gerar a condição de empregador e empregado.
2.6.2 Competência
Com a publicação da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, alterações importantes foram implantadas ao art. 114 da Constituição Federal de 1988. A justiça do trabalho ganhou força e identidade própria ampliando sua competência material para julgar ações num todo. O novo texto do referido artigo acresceu “relação de trabalho” no seu inciso I, ampliando as lides decorrentes de todos os danos dessas relações, mesmo os anteriores e posteriores ao contrato do trabalho.
Nesse teor, D’Onofrio (2011, p. 1) dispõe sobre como a emenda constitucional expandiu a competência da justiça do trabalho, passando não só a tratar das demandas decorrentes da relação emprego, mas também das relações de trabalho.
Ainda, quanto à competência das demandas decorrentes da fase pré-contratual, destaca Coelho (2008, p. 120) que “é competente a Justiça Trabalhista para julgar a demanda daquele que tem seus direitos violados nas fases anteriores a um contrato de emprego”.
E confirmando os entendimentos acima expostos, transcreve-se o posicionamento de jurisprudências que em sua maioria entendem ser competência da justiça do trabalho para julgar lides decorrentes de prejuízos causados na fase anterior ao contrato de trabalho.
Iniciando com a ementa do Acórdão do TRT da 9º região, juiz relator Sérgio Murilo Rodrigues Lemos, que proferiu o seu posicionamento com fulcro no art. 114 da carta magna:
FASE PRÉ-CONTRATUAL - NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES AO CONTRATO DE TRABALHO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Os efeitos jurídicos decorrentes das conversações preliminares entre um candidato a emprego e um futuro empregador, apesar de não obrigarem a conclusão do contrato, podem produzir, em certos casos, efeitos jurídicos. Nestes casos, não se pode afastar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar eventuais danos decorrentes do não aperfeiçoamento do contrato de trabalho. A competência para tanto decorre do artigo 114 da CF. Conforme se extrai do referido texto constitucional, a Justiça do Trabalho é competente para julgar os dissídios individuais entre "trabalhadores e empregadores", não se exigindo, para atração desta competência, necessariamente, que exista um contrato de trabalho aperfeiçoado (BRASIL, TRT-9, 2004).
De acordo com os entendimentos jurisprudenciais, a competência é da Justiça do Trabalho para reparação de danos morais e materiais decorrentes de promessa de emprego. A seguir, posicionamento proferido pelo TJ-RS, juiz relator Miguel Ângelo da Silva:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE CONTRATAÇÃO NÃO CONCRETIZADA. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. FASE DAS TRATATIVAS. REALIZAÇÃO DE EXAME ADMISSIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. INTELIGÊNCIA DA CARTA FEDERAL, ART. 114, INC. VI, INCLUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 2004. "I - Compete à Justiça do Trabalho julgar ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes de promessa de contratação, que não se concretizou. II - Isso porque, com a nova redação dada ao art. 114, VI, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 45 /04, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada para dirimir as controvérsias relativas às ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. III - Desse modo, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência dessa Justiça especializada, Conflito conhecido, declarando-se a competência da Justiça do Trabalho (RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS, 2015).
E reafirmando, diante de um conflito de competência, segue o julgado do STJ, relator Ministro Sidnei Beneti:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM. PROMESSA DE CONTRATAÇAO QUE NAO SE EFETIVOU. INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. I - Compete à Justiça do Trabalho julgar ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes de promessa de contratação, que não se concretizou. II - Isso porque, com a nova redação dada ao art. 114, VI, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 45/04, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada para dirimir a controvérsias relativas às "ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho (BRASIL, STJ, 2010).
Isto posto, conclui-se que em sua grande maioria a doutrina e principalmente a jurisprudência entendem que é passível de indenização por danos morais e materiais a fase que antecede o contrato de trabalho, e defendem que a competência para julgar esses conflitos é da justiça do trabalho.
Vencido o primeiro capítulo, abordar-se-á no próximo a respeito dos danos morais e materiais.
3 DANO MORAL E DANO MATERIAL
Neste capítulo delinearemos com maior propriedade os institutos do dano moral, dano material e suas subdivisões, assunto esse que já fora abordado brevemente no presente trabalho.
Abordaremos, também, esses danos na esfera trabalhista e suas formas de reparação.
3.1 DIFERENÇAS ENTRE DANO MORAL E MATERIAL E SEUS CONCEITOS
O dano é o prejuízo ressarcível que tem por consequência a reparação da perda do lesado, sendo possível o dano material, quando acarretar diminuição patrimonial e dano moral, quando atingir elementos referentes à personalidade do ofendido, como sua honra, imagem e liberdade.
Nesse teor, a indenização quando exclusivamente de danos morais busca restaurar a dignidade do lesado, não no sentido de ser um preço pago pela sua dor, mas sim uma compensação pelos danos sofridos. Conforme dispõe Diniz (2007, p. 60) a respeito das duas modalidades de danos:
O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar.
O doutrinador Cavaliere Filho (2012, p. 77-78) preceitua que os danos materiais ou patrimoniais ocorrem quando são atingidos bens que integram o patrimônio da vítima, que se entende como aqueles bens jurídicos apreciáveis em dinheiro.
É oportuno salientar que pode ocorrer a incidência desses dois danos em um mesmo fato, conforme o entendimento da súmula 37 do STJ, que dispõe que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL, STJ, Súmula 37, 1992).
Também vale ressaltar que não existirá um dano sem haver lesado, pois só pode pedir reparação aquele que se sente lesionado. Este dano deve ser real, sendo necessária sua comprovação, exceto nos casos de dano presumido, em que o lesado é exonerado do ônus de provar sua ocorrência (DINIZ, 2007, p. 59-60).
Em resumo, os danos são fatos humanos que levam a lesões em interesses alheios juridicamente tutelados e a indenização quando de danos materiais visa recompor o patrimônio econômico do lesado, com o objetivo de reparar o estado anterior ao dano, ou aquilo que deixou de ganhar em razão da ação ou omissão sofrida. Já os danos morais atingem a reserva psíquica do ofendido e sua indenização tem finalidade compensatória, pois funciona como punição para que não ocorram novos fatos como esse, não podendo mensurar um valor exato para a dor do lesado, compensando apenas o sofrimento em decorrência da ação lesiva (MATIELLO, 2006, p. 15-16).
Quanto aos conceitos dos danos de forma mais detalhada, trataremos inicialmente do conceito de dano moral seguido do dano material.
3.1.1 Dano moral
Os danos morais são as perdas sofridas pela vítima através de um ataque a sua dignidade, juridicamente protegidos, sendo cabíveis de reparação. Conforme Cahali (2000, p. 20), dano moral é “privação ou diminuição daqueles bens que têm valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”.
Para corroborar, conceitua Gomes (1996, p. 271) que o “dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem”.
Ainda, Cahali (2000, p. 20-21) dispõe sobre o dano moral e sobre a dificuldade em como enumerá-lo para sua reparação:
[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
“O dano moral é um conceito em construção e, com o desenvolvimento social e a consequente evolução dos direitos da personalidade, tende a ser ampliado para alcançar situações hoje ainda não consideradas” (ANDRADE, 2003, p. 139).
Silva (2005, p. 38-39), salienta que o dano moral vai além dos elementos já citados e que pode alcançar até os danos físicos, como exposto a seguir:
[...] ele não se refere apenas ao que atinge o domínio imaterial, invisível, dos pensamentos e dos sentimentos, pois o que se discute é também se dão direito à reparação numerosos sofrimentos físicos que não têm reflexos patrimoniais, como os consecutivos a uma cicatriz que desfigure, ou um acidente sem conseqüências pecuniárias. Em outras palavras, o dano, às vezes, afeta a vítima pecuniariamente; traduz-se em uma diminuição do seu patrimônio. No entanto, em outras vezes, pelo contrário, não leva consigo a perda de dinheiro; a vítima é alcançada moralmente, por exemplo, em sua honra ou seus afetos.
Deda (2000, p. 12) nos ensina que quando a vítima reclama a reparação de um dano que sofreu decorrente do ataque a sua moral, sua honra e sua família, não está pedindo um valor mensurável pela dor que está sentindo, este é apenas um meio de amenizar em partes os prejuízos que sofreu.
Por fim, deve-se compreender que o dano moral suportado por alguém traz uma complexa definição e em consequência se torna, por vezes, incalculável. Desse modo, o instituto do dano moral trabalha juntamente com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, em que é assegurado o respeito ao ser humano em todos os seus direitos.
3.1.2 Dano material
Diniz (2007, p. 66) define de forma clara e completa o dano patrimonial ao dispor que ele,
vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nelas causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios. [...] O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. Mas, às vezes, não se faz necessário tal cálculo, se for possível a restituição ao status quo ante por meio de uma reconstituição natural.
Diante disso, observa-se que o dano material é de fácil medição, assim como também sua indenização, pois o dano consiste na comparação do patrimônio que o lesado obtinha anteriormente ao fato ocorrido e ao que deveria possuir se não houvesse a lesão.
Nesse sentido, temos o artigo 944 do Código Civil que dispõe: “A indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, CC, 2019). Ou seja, haverá a indenização, “mas
também não se dará mais do que se deve restituir ou efetivamente reparar” (STOCCO, 2007, p. 1.241).
Venosa (2013, p. 311) diz que a indenização em sua forma geral, seja por danos materiais ou não, independentemente de sua natureza, nunca substituirá algo que se perdeu, ou seja, a indenização representará mais ou menos aquilo que se perdeu, mas nunca a recomposição real daquilo que foi perdido.
Destarte, nos danos materiais, deve ser calculado o possível aumento patrimonial que a vítima receberia se o evento não tivesse ocorrido e não somente a efetiva diminuição do patrimônio. O dano emergente e o lucro cessante lembram o Direito Romano, que os externou para os códigos modernos (BRIZ, 1986 apud VENOSA, 2013, p. 304). A respeito dessas terminologias, trataremos no tópico a seguir.
3.1.2.1 Dano emergente, lucro cessante
A doutrina trata de duas subdivisões nos danos materiais que são os danos emergentes, considerados positivos e os lucros cessantes, vistos como danos negativos.
O dano emergente são os danos visíveis, os que compreendem todo o prejuízo e a diminuição patrimonial suportada pela vítima. É resumidamente a diferença do que a vítima possuía de patrimônio antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Diferente do lucro cessante, que é quando a vítima deixa de obter os lucros que receberia se não ocorresse o ato ilícito, é a perda de um esperado ganho patrimonial (GONÇALVES, 2012, p. 322).
Nas palavras de Stocco (2007, p. 1.236),
O critério acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstancias peculiares ao caso concreto.
Ou seja, os lucros cessantes são os lucros que deveriam aderir ao patrimônio do lesado, mas que não foram em razão do evento danoso.
Já o dano emergente é o que efetivamente se perdeu, o prejuízo real em razão do fato ocorrido independentemente da vontade da vítima,
Para corroborar, é do entendimento do doutrinador Marmitt (2005 apud MUSTAFÁ, 2014, p. 14) que:
[...] o que se denomina perdas e danos é a estima dos prejuízos que ao credor resultarem de não haver o devedor cumprido a sua obrigação; ou provenham da
efetiva diminuição do patrimônio do credor (dano emergente); ou de não se haverem realizado os lucros, que do cumprimento lhe deviam resultar (lucro cessante). Por outras palavras: dano emergente é o que já era nosso e perdemos, ao passo que lucro cessante é o que se deixou de ganhar.
As perdas e danos são assegurados ao lesado pelo Código Civil em seu artigo 402, que estabelece que, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, CC, 2019). O artigo, ao se referir a perdas e danos, compreende os danos emergentes e os lucros cessantes.
Destaca Venosa (2013, p. 305) que “o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto”.
Sempre que há um ato danoso, os prejuízos ao lesado são inevitáveis, mesmo havendo a indenização in natura ou in pecúnia, pois a sentença e a consequente liquidação dos danos resultam em efeitos positivos à vítima, mas nunca trará definitivamente o status
quo ante, visto que, mesmo sendo o objetivo indenizar as vítimas com o exato valor da perda,
é de conhecimento que nem sempre se torna possível (VENOSA, 2013, 305).
A aferição dos danos emergentes é processável com facilidade, pois a questão é calcular o desfalque sofrido ao patrimônio. Porém, a do lucro cessante, por não ser um valor estimável e sim uma real expectativa de ganho, deve ser avaliada com razão e bom senso, visto que a indenização deverá ser estimada sobre o equivalente do lucro perdido.
3.1.2.2 Perda de uma chance
Alguns doutrinadores consideram também como gênero de indenização, ao lado dos danos emergentes e lucros cessantes, a perda de uma chance.
Nessa terceira forma de indenização, o autor do dano é responsabilizado por tirar da vítima a oportunidade de obter um benefício futuro ou de evitar um prejuízo, e não pelo fato de ter causado prejuízo imediato. Nesse caso, o resultado útil não acontece em razão de ter sido cessado pela ação ou omissão do agente (LOPES, 2007, p. 1).
Por causa da semelhança, às vezes há confusão entre a perda de uma chance e o lucro cessante. Entretanto, a diferença é que nos lucros cessantes há a frustração da expectativa de lucro, já na perda de uma chance não se pretende indenização pela perda de um resultado certo e sim pela privação da chance de uma situação futura melhor.
Venosa (2013, p. 40), com maestria, trata a respeito do conceito de chance como: “Quando vem à baila o conceito de chance, estamos em face de situações nas quais há um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda de uma chance ocorre a frustração na percepção desses ganhos”.
Quanto à indenização nas hipóteses de perda de uma chance, Cavalieri Filho (2012, p. 82), posiciona-se da seguinte maneira:
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. [...] A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo.
Para corroborar, “é claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano” (PEREIRA, 1999 apud VENOSA, 2013, p. 40).
Logo, não se trata de mera possibilidade aleatória e será analisado cada caso se valendo pelo princípio da razoabilidade, pois não há certeza de que o evento iria se realizar, apenas a possibilidade de que o resultado seria favorável. Entretanto, os valores das indenizações provavelmente serão menores do que se houvesse a obtenção do resultado, pois será avaliada somente a chance.
3.2 DANOS MORAIS E MATERIAIS NO DIREITO DO TRABALHO E SUA POSSIBILIDADE NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
A fase pré-contratual trabalhista é aquela que antecede o contrato de trabalho formal, em que são realizados os ajustes preliminares.
Esta fase consiste no conjunto de negociações anterior ao vínculo empregatício. Embora não exista ainda a relação de emprego, já podemos falar em existência de contrato preliminar (PAMPLONA, 2002, p. 94).
Conforme já mencionado, nas negociações preliminares, que objetiva a celebração do contrato de trabalho, já se configura a relação jurídica entre as partes. Logo, eventual dano, seja ele moral ou material, decorrente dessa fase estará sujeito a indenização, sendo o possível
litígio de competência da Justiça do Trabalho, pois compreenderá agente e vítima na condição jurídica de trabalhador e empregador.
A respeito dos interesses contratuais, explica Dallegrave Neto (2008, p. 106):
O interesse contratual positivo abrange todas as consequências da ineficácia de um contrato supostamente válido, havendo interesse na própria execução do contrato. Já no interesse contratual negativo atinge apenas o prejuízo traduzido no que a parte perdeu ou deixou de ganhar em fase da negociação encetada e posteriormente frustrada pela parte adversa; geralmente são despesas que sofreu para se credenciar negociação ou em razão do tempo que gastou (dano emergente), abrangendo também as oportunidades imediatas que deixaram de se concretizar (lucro cessante) em face da frustrada quebra ou vício contratual da parte contrária.
Na mesma senda, como definição de um dos danos possíveis na esfera trabalhista, a doutrinadora Barros (2016, p. 426) afirma que o dano material implica em
lesão aos bens materiais de alguém, sujeitos à avaliação econômica. Compreende o dano emergente traduzido pelos gastos feitos pela vítima que deverão ser ressarcidos pelo autor do dano e o lucro cessante constituído de vantagens que a vítima deixou de auferir certo período em virtude do dano.
A fim de corroborar, segue o entendimento proferido pelo TRT-9, região do Paraná, relatora Marlene T. Fuverki Suguimatsu, que defende a condenação ao pagamento de indenização para reparar perdas e danos sofridos pelo trabalhador na fase pré-contratual:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO EMPREGADOR.
EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESPESAS EFETUADAS PELO EMPREGADO. DEVER DE REPARAÇÃO. Não mais se discute a existência de deveres que, autônomos em relação à obrigação principal, existem antes e perduram mesmo depois de extinto o contrato, seja qual for sua natureza. Parte-se da premissa de que os contratos, em geral, representam uma complexidade de obrigações e deveres, inter-relacionados e, ao mesmo tempo, autônomos, pautados na idéia de que a relação deve se desenvolver dentro de uma ordem de cooperação. Há, portanto, um núcleo principal, cercado de uma série de deveres acessórios ou secundários. [...] Nessa esteira, se o empregador condiciona a contratação à aquisição de veículo, pelo empregado, é legítimo que este alimente a expectativa de ser contratado. Se, independente de sua vontade, o ajuste não vem a se concretizar, não é justo que suporte a diminuição patrimonial a que não deu causa. Recurso provido para manter a condenação ao pagamento de indenização (BRASIL, TRT-9, 2007).
O dano configura-se sempre que o ato ilícito ferir em umas das hipóteses juridicamente tuteladas pelo art. 5º, X, da Constituição Federal da República de 1988, que dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, CRFB, 2019).
