Conforme previa o artigo 20 do Protocolo de Brasília, a decisão deverá ser fundamentada, conforme previsto o Tribunal Arbitral analisou todos os pontos apresentados pela parte Reclamante e pela parte Reclamada, pontuando cada ponto, baseando-se no Direito Internacional, nos Tratados, Convenções e demais normatizações utilizadas pelo Mercosul. (MERCOSUL, 2002).
Segundo o artigo 28 do Regulamento do Protocolo de Brasília, Mercosul (1991), a respeito da Solução de Controvérsias, e conforme Decisão do Conselho Mercado Comum, que é o órgão superior que trata da condução política do processo de integração e da tomada de decisões, de forma a assegurar o cumprimento dos objetivos acordados no Tratado de Assunção, em sua Decisão do CMC N.º 17/98, previa que as Controvérsias entre os Estados, bem como das reclamações iniciadas por particulares, seria fundamentada através dos escritos de apresentação e de resposta das partes.
Baseando-se no que as partes apresentaram, o Tribunal Arbitral, Laudo VII, do Mercosul (2002), analisou a solução pelos pontos a seguir indicados:
a) a obrigação do Brasil de incorporar ao seu ordenamento interno, as Resoluções GMC N.º 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98 a respeito do registro de produtos fitossanitários.
b) a situação de descumprimento a respeito da incorporação ao ordenamento interno das Resoluções mencionadas acima, sobre o vencimento do prazo para a necessidade de incorporação.
c) se a alegação do Brasil a respeito da exceção prevista no art. 50 do Tratado de Montevidéu de 1980, sucede a justificativa ante a inércia da República Federativa do Brasil quando a incorporação das Resoluções ao seu Ordenamento Jurídico.
Análise sobre a obrigação de incorporação das Resoluções do Grupo Mercado Comum: Sob o ponto de vista do artigo 40 do Protocolo de Ouro Preto, Mercosul (1994), acrescido pelo artigo 38 do mesmo Protocolo, prevê expressamente que é obrigatório a adoção pelos Estados Partes a incorporação da normativa do Mercosul ao seu ordenamento interno. O artigo 40 do POP, dispõe ainda em sua alínea i), conforme transcrito acima que os
Estados Partes adotarão as medidas necessárias para a devida incorporação das normas do Mercosul ao seu ordenamento interno, com a devida comunicação à Secretaria Administrativa do Mercosul.
Essa obrigação prevista nos artigos 38 e 40 do POP se dá pelo não cumprimento direto das normativas do Mercosul pelos Estados Partes, fazendo com que o POP tenha uma diferença entre obrigação e a devida vigência das normas que compõem o direito derivado no Mercosul. (MERCOSUL, 2002).
A partir do artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto, Mercosul (1994), podemos apreender:
“As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e, quando seja necessário, deverão ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos na legislação de cada país.”
Como consentido pelas partes, a obrigatoriedade da normativa do Mercosul será adiada até a efetiva incorporação de tal normativa ao direito interno de cada um dos Estados- Membros, quando isto se faça necessário. Como entendimento da Jurisprudência dos Tribunais Ad Hoc no Mercosul, faz-se que o regime resultante, não é incoerente nem contraditório, correspondendo ao que a doutrina classifica como vigência simultânea, em contrariedade à aplicação da norma imediata, sendo que conforme orientado pelo Protocolo de Ouro Preto, as normas pactuadas entre os Estados Partes Membros, deverão ser seguidas a partir de sua aprovação, porém a vigência se produzirá a partir da adoção das normas simultâneas pelos Estados Partes, conforme descrito no artigo 40 do Laudo Arbitral na controvérsia sobre “Aplicação de Medidas Antidumping contra a exportação de frangos inteiros provenientes do Brasil, Resolução n.º 574/2000 do Ministério de Economia da República Argentina, Considerando 116). (MERCOSUL, 2002)
Dessa forma, os árbitros do Tribunal Ad Hoc, Laudo VII, do Mercosul (2002), declararam que as normas são obrigatórias conforme normativa do MERCOSUL, o que traz a cada Estado Parte, uma obrigação de fazer, levando a responsabilidade internacional dos Estados caso este não cumpra com suas obrigações. A partir disso, a jurisprudência dos Tribunais Ad Hoc adotaram que dada a natureza intergovernamental do MERCOSUL e a ausência da aplicação direta conforme previsto em sua legislação, aduz que ninguém poderá cumprir a obrigação no lugar do Estado que se encontre em descumprimento da norma, porém, tal descumprimento trará consigo responsabilidade internacional do Estado descumpridor com relação aos Estados que cumpriram com o ordenamento jurídico do MERCOSUL. (Laudo Arbitral cit. Considerando 117).
Sendo assim, no caso analisado nos autos, conforme Laudo VII, do tribunal arbitral do Mercosul (2002), a normativa estabelecida nas Resoluções GMC n.º 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98 não foram incorporadas ao ordenamento jurídico interno brasileiro, o que demonstra o descumprimento do artigo 40 do Protocolo de Ouro Preto, que regra a vigência de tais normas.
Fora denunciado ao Tribunal Arbitral o não cumprimento pelo Brasil do ordenamento do MERCOSUL, a parte Reclamante trouxe ao conhecimento do Tribunal arbitral que o Brasil estava em descumprimento com o acordado, mesmo havendo a obrigatoriedade dos Estados-Membros, o que determina a análise se houve violação da parte reclamada da obrigação de fazer e de não fazer que lhe é inerente. (MERCOSUL, 2002)
Os árbitros do tribunal arbitral do Laudo VII, do Mercosul (2002), afirmaram que as Resoluções que foram apresentadas na reclamação, tratava-se da incorporação ao direito interno da República Federativa do Brasil, estabelecendo o Sistema de Facilitação de produtos fitossanitários, nomeado como Sistema Abreviado de Registro, e já havia sido incorporado ao direito interno da República Argentina através da Resolução n.º 603 da Secretaria de Agricultura, Pecuária, Pesca e Alimentação com data de 27 de agosto de 1997 e a Resolução do GMC 71/98 foi incorporada através da Resolução n.º 195 de 5 de maio de 2000 da mesma Secretaria.
Afirmam ainda os árbitros, no Laudo Arbitral, VII, do Mercosul (2002) que as Resoluções foram incorporadas pela República do Uruguai em sua Resolução de 14 de agosto de 98 da Direção Geral de Serviços Agrícolas, dependente do Ministério da Pecuária, Agricultura e Pesca, e pela República do Paraguai através do Decreto 5043 de 6 de setembro de 1999.
O Brasil afirmou no Laudo arbitral VII, do Mercosul (2002), em resposta a reclamação recebida, de que o Brasil como Estado-Membro reconhece a obrigatoriedade da adoção das Resoluções ao seu ordenamento interno, conforme descrito no art. 40 do Protocolo de Ouro Preto, ao afirmar em seu documento de resposta que o Brasil estava em fase de internalização, através do Decreto 4074 de 4 de janeiro de 2002, consagrando assim o princípio do registro por equivalência previsto nas Resoluções MERCOSUL.
Os árbitros do Tribunal arbitral, no Laudo VII, do Mercosul (2002), entenderam que pela resposta do Brasil, está caracterizado a devida clareza da parte Reclamada da existência de obrigação de incorporação das Resoluções do Grupo Mercado Comum, sendo claro a existência de apenas um princípio de cumprimento de tal obrigação, com o Decreto de 4 de janeiro de 2002, em que o Brasil inicia o procedimento necessário a incorporação da
normativa Mercosul ao seu ordenamento interno, e que o procedimento adotado pela República Federativa do Brasil, ainda necessitaria de uma regulamentação adicional, sendo este procedimento insuficiente para efetiva concretização da Norma do Mercosul.
Porém, mesmo ao afirmar a ciência de tal obrigação, os árbitro do Tribunal Arbitral, do Laudo VII, do Mercosul (2002), a República Federativa do Brasil alega que não há prazo para o devido cumprimento e que, portanto, não há limite temporal para o devido cumprimento de tal obrigação.
As teses adotadas pelo Brasil, serão adotadas pormenorizadamente a seguir: DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INCORPORAR
O Brasil alega que não há um prazo determinado para o devido cumprimento da legislação do MERCOSUL, Assim, o Brasil expressa que:
À luz do disposto do artigo 38 do Protocolo de Ouro Preto, a única obrigação, em matéria de incorporação, reside em adotar todas as medidas necessárias para assegurar a vigência interna da normativa aprovada pelos órgãos do MERCOSUL, sem qualquer menção à existência de um limite temporal para esse fim, cabendo à legislação de cada Estado Parte a definição de prazos e procedimentos para incorporação dessas normas, nos termos do artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto. (Escrito de Resposta, pág. 49).
O Tribunal entendeu que como o Brasil é um Estado-Membro do MERCOSUL e, através de seus representantes no órgão Grupo Mercado Comum, assumiu o compromisso firmado entre os Estados Partes, o que determina a obrigação da incorporação. A incorporação das Resoluções ao Direito normativo brasileiro não depende de um fato externo ou da vontade de um terceiro. A obrigatoriedade da incorporação das Resoluções é de competência da República Federativa do Brasil a internalização das normativas do MERCOSUL, contendo assim a atribuição de cumprir a incorporação da norma comunitária. (MERCOSUL, 2002)
Os árbitros entenderam no laudo VII do Mercosul que, o Brasil deveria então incorporar internamente a norma acordada, e não adotar medidas que assegurem a sua vigência. Há o conhecimento de todos os Estados-Membros e do Tribunal que há um processo de harmonização com a ordem jurídica interna de cada Estado pelos órgãos competentes do mesmo Estado, e de acordo com a Resolução do Grupo Mercado Comum 23/98, os projetos advindos da normativa do MERCOSUL que devam ser incorporados por via administrativa, deverão indicar, quando houver cabimento, indicar o prazo do qual deverá cumprir a incorporação. O artigo 7 da Resolução CMC 23/00 traz que:
Nos casos em que as Decisões, Resoluções e Diretrizes incluam uma data ou prazo para sua incorporação, essas cláusulas revestem caráter obrigatório para os Estados Partes e devem ser incorporadas nas datas ou prazos estabelecidas a fim de que possa ser cumprido o procedimento de vigência simultânea determinado no art. 40 do Protocolo de Ouro Preto.
Houve o entendimento do Tribunal Ad Hoc, conforme Laudo VII, do Mercosul (2002), que não há no Direito obrigações que não tenham prazos para serem cumpridas, de forma que o fato de não haver um prazo pré determinado não justifica que possa ser cumprido quando a parte obrigada assim o entender. De forma que poderá haver lacunas na norma, mas não há lacunas no Direito, sendo assim, qualquer lacuna na norma, deverá ser suprida tanto no caso das obrigações derivadas de atos internacionais, bilaterais, e também atos multilaterais, caso ocorra ausência de previsão temporal, deverá ser complementada com outras normas ou princípios jurídicos.
De forma que, em havendo uma lacuna, o Tribunal entendeu que deve ser aplicado os princípios gerais do direito internacional aplicável. Segundo o artigo 19 do Protocolo de Brasília traz como normativa do MERCOSUL que o Tribunal deverá se ater as disposições do Tratado de Assunção, dos Acordos Celebrados em seu âmbito, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum, assim como dos princípios e disposições do direito Internacional aplicáveis a matéria. (Cfr. Laudo Arbitral sobre a controvérsia apresentada pela República Oriental do Uruguai à República Argentina sobre “Restrições de acesso ao mercado argentino de bicicletas de origem uruguaia”). (MERCOSUL, 2002)
Sendo assim, aplica-se ao objeto da controvérsia os princípios do pacta sunt servanda, da boa fé e da razoabilidade. O princípio do pacta sunt servanda, surge como norma fundamental, originária do Direito Romano, e faz-se consagrado em textos relevantes com a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. É unanimidade no Direito Internacional o entendimento adotado pela doutrina internacionalista, pelos tribunais internacionais que o alicerce indispensável ao processo de integração, com isso, o princípio do pacta sunt
servanda encontra-se implícito ao compromisso assumido, e este princípio deve ser cumprido
junto com o princípio da boa-fé das obrigações assumidas nos Tratados Internacionais. (MERCOSUL, 2002)
De acordo com a jurisprudência adotada pelos tribunais Ad Hoc no MERCOSUL, o conceito de boa fé não é apenas a honestidade dos atos de execução e seu apego formal à letra dos textos, … mas a idoneidade da atividade das Partes para dar cumprimento aos fins e objetivos das normas convencionais acordadas” (MERCOSUL, 2020)
Como previsto no POP, a adoção das Resoluções é um requisito indispensável para que as disposições entrem em vigência no MERCOSUL, em todos os Estados-Membros simultaneamente. Dessa forma, com a demora da incorporação das Resoluções do Grupo Mercado Comum ao ordenamento interno brasileiro, criou-se um entrave ao devido
funcionamento do Sistema entre os Estados-Membros do MERCOSUL. Houve o entendimento do tribunal que há uma imposição ao comportamento positivo a ser adotado pelo Estado-Membro, de forma que venha a facilitar a vigência simultânea do ordenamento do MERCOSUL. (MERCOSUL, 2002)
Também coube a aplicação à devida controvérsia, o princípio da razoabilidade na conduta dos Estados Partes, e no devido cumprimento das obrigações acordadas no MERCOSUL. Esse foi o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Ad Hoc, que estabelecem que o princípio da razoabilidade deve orientar as ações dos Estados-Membros, pois que visam assim a segurança jurídica ao processo de integração, a garantia efetiva dos valores dos Tratados Fundacionais do MERCOSUL, como a prudência, a causalidade e a proporcionalidade já referida. (Laudo Arbitral sobre a Controvérsia relativa à “Proibição de Importação de Pneumáticos Remodelados (Remolded) Procedentes do Uruguai”, Considerando B, numeral 1, alínea c). (MERCOSUL. 2002)
Partindo dos princípios elencados, foi entendimento do Tribunal Arbitral, Mercosul, 2002), que quando não houver um prazo pré determinado na normativa, deverá ser considerado ao intérprete preencher a lacuna com toda a normativa regente do MERCOSUL. O que deverá ser analisado de caso a caso, de forma a buscar-se a adoção de um prazo razoável para a concretização da normativa de integração.
Os árbitros ressaltaram no Laudo VII, Mercosul (2002) que todos os Estados-Membros excetuando-se apenas a República Federativa do Brasil, cumpriram com o que fora acordado em grupo, e estabelecido nos artigos 38 e 40 do POP, de modo que internalizaram aos seus devidos ordenamentos jurídicos as Resoluções do Grupo Mercado Comum 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98. Outro ponto a ser salientado é que se passaram 6 anos desde a aprovação da primeira Resolução do MERCOSUL, de forma que o Brasil apenas adotou alguma medida em relação ao objeto da controvérsia com a interposição do Decreto 4074/2002 de 4 de janeiro de 2002, fazendo com que esta medida seja de fato recente ao tempo da reunião do Tribunal Ad Hoc, para a solução da controvérsia em questão, e ressalta- se que a medida adotada mostra-se posterior a reclamação ao Tribunal Arbitral interposto pela República Argentina. Não demonstrando ser razoável o prazo temporal destacado, ainda mais quando se refere ao assunto em questão, um prazo de 6 anos mostra-se desproporcional, mesmo que possa haver uma demora razoável, mediante ao assunto em questão, o tribunal arbitral considerou excessivo o período adotado pelo Brasil, fato que mostra ser excessivo, diante da adoção dos outros três Estados-Membros que já incorporaram ao seu ordenamento
jurídico, cumprindo em metade ou na terça parte do tempo considerando o prazo de 6 anos do Brasil.
O Tribunal Arbitral, Mercosul (2002) concordou assim que houve descumprimento da República Federativa do Brasil, ao não adotar o estabelecido no artigo 38 e 40 do POP. DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 50 DO TRATADO DE MONTEVIDÉU DE 1980
O Brasil alegou em sua defesa em resposta ao Tribunal Arbitral, Mercosul (2002) que haveria a exceção prevista no artigo 50 do Tratado de Montevidéu de 1980, de forma a expressar que:
O princípio do livre comércio não saberia sobrepor-se a legítimas preocupações com a proteção à saúde e ao meio ambiente, sob pena de flagrante violação do artigo 2º do Anexo I do Tratado de Assunção, o qual estabelece textualmente que não estão compreendidas no conceito de restrições não tarifárias, proibidas no MERCOSUL desde o final do regime de transição, as medidas adotadas em virtude das situações previstas no artigo 50 do Tratado de Montevidéu de 1980, partindo da previsão que nenhuma disposição do Tratado será tratada como impedimento à adoção das medidas destinadas, a proteger a vida e à saúde das pessoas, animais e vegetais. O Brasil e a Argentina adotam o referido artigo 50 do Tratado de Montevidéu (1980), de forma a entender que nenhuma disposição do presente Tratado será interpretada como impedimento para a adoção e o cumprimento de medidas destinadas a:
a) Proteção da moralidade pública;
b) Aplicação de leis e regulamentos de segurança;
c) Regulação das importações ou exportações de armas, munições e outros materiais de guerra e, em circunstâncias excepcionais, de os demais artigos militares;
d) Proteção da vida e da saúde das pessoas, animais e vegetais; e) Importação e exportação de outro e prata metálicos;
f) Proteção do patrimônio nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; e f) Exportação, importação ou consumo de materiais nucleares, produtos radioativos ou qualquer outro material utilizável no desenvolvimento ou aproveitamento da energia solar.
O Tribunal Arbitral, Mercosul (2002), entendeu que não coube na referida questão objeto da controvérsia a ser solucionada a alegação do Brasil ao mencionar o artigo 50 do Tratado de Montevidéu, pois que não haveria cabimento de que a circunstância de que os produtos fitossanitários teriam a potencialidade de causar dano à saúde, não era argumento suficiente para opor-se a incorporação das normas de registro previamente acordadas em um tempo razoável.
O Tribunal Arbitral no Laudo VII, do Mercosul (2002), entendeu que a omissão quanto a incorporação das Resoluções do GMC pelo Brasil, configurou como uma restrição não tarifária à circulação de mercadorias. Como princípio restritivo da liberdade de circulação de mercadorias, deve ser considerado excepcional, devendo o Estado que alegar tal argumento, a obrigação do onus probandi a fim de comprovar a sustentação da medida a ser
adotada. A partir disso, não cabe o referido argumento do Brasil para abster-se da devida adoção de todo o regime da incorporação das normas sobre registro de produtos fitossanitários acordados anteriormente.
O Tribunal entendeu que o Brasil alegou tal argumento a fim de liberar-se da incorporação de uma medida a qual obrigou-se. Sendo assim, o tribunal concluiu que a interpretação do Tratado de Montevidéu de 1980 pelo Brasil, não ajustou à natureza restritiva adotada. O que não impede que o Brasil venha a adotar quando couber o artigo 50 de Tratado de Montevidéu, como argumento quando houver problemas concretos que possa ser compreendido conforme o artigo 50 prevê, na relação da regulação que os Estados Partes acordaram no Grupo Mercado Comum. (MERCOSUL, 2002)
Não foi averiguado pelo tribunal arbitral, no laudo VII, do Mercosul (2002), o cabimento da alegação encartada pelo Brasil, de forma que não houve prova demonstrando algum dano à saúde humana, animal ou vegetal que coubesse a pretendida alegação da parte reclamada. O Tribunal entendeu que não havia cabimento algum a invocação da medida a que se refere o artigo 50 do Tratado de Montevidéu, estando clara a devida obrigação da parte reclamada, em seu dever de incorporação com o Decreto 4074/02 representando assim uma primeira etapa no processo de incorporação da normativa do MERCOSUL.
3.6 CONSIDERAÇÕES PARCIAIS
O sistema arbitral criado pelo Protocolo de Brasília, para resolução de controvérsias envolvendo os Estados-Membros do Mercosul foi o primeiro a ser adotado, pois que no âmbito da Associação Latino-Americana não havia nada que previsse a solução dos conflitos. O Tribunal Arbitral mostrou-se de grande utilidade e eficácia, demonstrando sua relevância para o processo de Integração regional. O Protocolo de Brasília implementou a obrigatoriedade do laudo arbitral aos Estados Partes, com o objetivo de resguardar o sentido da criação do Mercosul, a criação de um mercado comum sem precedentes no continente sul- americano para estabelecer um mecanismo que assegurasse o objetivo comum contra eventual afastamento do que fora acordado. (MOURA, 2000)
O Brasil ao alegar o artigo 50 do Tratado de Montevidéu, alegando que os procedimentos adotados estavam em ordem, pois visava resguardar a saúde animal, vegetal e humana, pecou em não pormenorizar o assunto, de modo que com apenas a menção ao artigo, os árbitros não puderam concordar com tal alegação, pois que carecia de provas para comprovar a tese adotada pelo Brasil.
O Brasil fez um pedido para juntar aos autos, novas provas documentais, após a apresentação da resposta por escrito, porém o Tribunal indeferiu tal pedido.
A República Federativa do Brasil, como será abordado a frente, preocupava-se com a saúde humana, animal e vegetal, assim como preocupava-se com o meio ambiente, visto que há riscos impossíveis de se retornar ao status quo anterior, dessa forma, o Brasil tinha uma legislação mais exigente do que a adotada pelos países vizinhos, e ao implementar o Decreto