1.
INTRODUÇÃO
A fase executiva não está preordenada à discussão e declaração do direito, já devidamente certificado. Sua função concentra-se na realização material da sentença não cumprida voluntariamente, por meio de uma sub-rogação. Nessa fase, apenas compete ao juiz forçar, sob autoridade estatal, o deslocamento de bens do patrimônio do executado para o do exeqüente. O órgão público invade a esfera patrimonial do devedor para de lá extrair o bem ou o valor com o qual se dá o cumprimento forçado da prestação, a fim de satisfazer o direito do credor1.
O fato de a fase executiva não se endereçar a um acertamento, mas tão somente à realização material do direito, não significa que o devedor será privado de um meio de defesa contra os atos executivos os quais atinjam seu patrimônio. Poderá o devedor discutir questões processuais e substanciais, sempre visando neutralizar a execução ou, eventualmente, até o próprio direito a executar.
Três meios de reação do executado eram conhecidos pelos operadores de direito: (i) defesa incidental (embargos do devedor); (ii) defesa endoprocessual (exceção de pré-executividade); e (iii) defesa heterotópica (ação autônoma de reação).
1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Rio de Janeiro:
146 Desse panorama, em razão das recentes reformas, nota-se que a defesa incidental – embargos do devedor – deixou de ser uma forma de reação ao cumprimento da sentença, cedendo lugar para uma nova figura de defesa endoprocessual, intitulada, por sua vez, impugnação.
Assim, temos hoje um cenário um pouco diferente no que diz respeito às formas de reação do devedor ao cumprimento de sentença: (i) defesa endoprocessual legal (impugnação); (ii) defesa endoprocessual pretoriana (exceção de pré- executividade); e (iii) defesa heterotópica (ação autônoma).
No que tange à impugnação – a nova forma legal de defesa do devedor na fase executiva –, não se fazem necessários outros esclarecimentos, vez que, por ser precisamente o objeto desses escritos, já foi alvo de várias considerações. Quanto às demais formas de defesa, seguem-se os devidos comentários.
Antes disso, porém, são imperiosas algumas breves explanações a respeito da pluralidade de formas de defesa do executado. Não parece lógico que o devedor de uma obrigação constante de um acertamento judicial – no qual pesa a certeza e liquidez do título – seja intimado para impugnar, e, ao quedar-se inerte e desidioso por não tomar as providências devidas dentro do prazo legal, ainda assim faculte-lhe o ordenamento jurídico outras oportunidades para defender-se. A desídia processual configurada na perda do prazo da impugnação não geraria nenhuma conseqüência para o devedor, podendo ele, livremente, optar por outras formas de defesa – exceção de pré-executividade ou defesa heterotópica?
Seria o executado um litigante diferenciado? Essa é a indagação que Paulo Hoffman faz em relação aos embargos do devedor. O mesmo questionamento é ainda mais pertinente para a impugnação, que é forma de defesa na fase executiva, a qual sucede a fase de cognição do processo. São palavras dele: “Por qual motivo um devedor é regularmente citado em um processo de execução para efetuar o pagamento da dívida, no prazo de 3 dias – sendo que da juntada aos autos do mandado de citação também já corre o prazo de 15 dias para interposição dos embargos –, e que simplesmente nada faz pode, posteriormente,
147 ajuizar sua ‘defesa’ por meio de ação autônoma, as chamadas defesas heterotópicas, quando melhor lhe convier? Será realmente lógico deixar um processo de execução correr com todo o custo que esse desperdício de jurisdição representa para que, quando bem entender, o executado ajuíze outra ação, na qual – aí sim – se dignará a representar suas alegações, mesmo que o faça anos depois e como repetição de indébito? Por que aquele (devedor) que tem contra si um título já formado pode ‘escolher’ a melhor hora para apresentar-se em juízo e o próprio credor tem prazo fixo e certo para fazê-lo, assim como o réu somente tem o prazo de 15 dias da contestação?”2.
A perda do prazo da impugnação gera preclusão para todo e qualquer tipo de defesa dentro do próprio processo, inclusive a exceção de pré-executividade. Mas será que, em relação às defesas heterotópicas, as quais são ajuizadas e praticadas fora da fase de execução, poder-se-ia falar em preclusão – fenômeno endoprocessual?
Nessa ocasião, não se pretende discutir se seria a preclusão, ou outro instituto, a impedir a propositura de uma ação autônoma, caso não fosse observado o prazo de 15 dias da impugnação, mas apenas questionar e marcar posição no sentido de que não se pode conceber que o executado conte infinitamente com oportunidades para defender-se, diferentemente de outros litigantes.
Ainda que não seja o termo mais preciso, no item 4 deste Capítulo utilizar-se-á o instituto da preclusão por ser aquele que melhor expressa o que se pretende discutir: a perda de determinada faculdade processual pelo seu não exercício na ordem e forma legais.
2 HOFFMAN, Paulo. Conseqüências da perda do prazo para interposição dos embargos à
execução. Será o executado o único litigante diferenciada de todos os demais? In: Coord.
SANTOS, Ernane Fidélis dos...[et al]. Execução Civil: estudos em homenagem ao professor
148
2.
DEFESA INCIDENTAL
Sobre os embargos do devedor, dados os limites do presente estudo, registra-se – embora sem maior aprofundamento – que, após a reforma processual iniciada pela Lei 11.232/2005 e encerrada pela Lei 11.382/2006, eles deixaram de representar a forma de defesa incidental do devedor contra a injusta e ilegal execução de título judicial, dando espaço para a nova figura da impugnação, forma de defesa endoprocessual.
Desde então, os embargos do devedor têm sua aplicação restrita aos casos de execução (i) de títulos judiciais de direitos da Fazenda Pública (art. 730 do CPC); (ii) de títulos extrajudiciais (art. 736 do CPC); e (iii) de alimentos (art. 732 do CPC).
Além dessa profunda modificação, outras novidades foram introduzidas no regramento dos embargos do devedor, podendo-se citar aquelas de maior relevância para a celeridade do processo.
A princípio, passou-se a não mais exigir qualquer penhora ou outra forma de segurança do juízo para sua oposição. Ademais, o prazo para sua propositura passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, cuja contagem do termo inicial dá-se a partir citação da execução e não mais da penhora. Convém salientar, também, que os novos embargos não têm mais efeito suspensivo da execução, como dantes. A eventual suspensão pode ser requerida pelo devedor e determinada pelo Magistrado diante da existência de graves danos ou de difícil reparação, e mediante caução suficiente para garantia do juízo.