DEFINIÇÕES E PROBLEMÁTICA 1 Ativismo judicial

O termo “ativismo judicial” foi primeiro cunhado pelo historiador americano Arthur M. Schlesinger Jr., tendo sido pu-blicado pela primeira vez numa edição da revista ‘Fortune’, nos Estados Unidos em 1947, segundo apontamento do advogado Keenan D. Kmiec (2004, p. 1446). E seu significado tem sido em-pregado, muitas vezes, em sentidos, até mesmo, contraditórios.

Foram e ainda são muitas as tentativas de definir satisfa-toriamente o que venha a ser “ativismo judicial”. O professor e ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso (2012, p. 3), a exemplo, o define como sendo um “modo especí-fico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”, fazendo ressaltar o sentido benéfico do ati-vismo para a promoção do progresso social. Ronald Dworkin (2014, p. 451), em direção oposta, define o ativismo como sendo

“uma forma virulenta de pragmatismo jurídico”, prescrevendo o caráter negativo do ativismo em relação ao Estado de Direito.

Há ainda aqueles que consideram o ativismo judicial como uma prática neutra, a ser valorada pelo modo como se deu.

A exemplo do juiz sul-mato-grossense José Henrique Kaster Franco (2018, p.28-30) para quem o que, de fato, define uma de-cisão ativista de um juiz é a sua intromissão, em maior ou menor grau, num Poder a ele antes não atribuído, e estabelece que o afas-tamento do ordenamento jurídico deve servir apenas para adjeti-var a decisão ativista. No mesmo sentido alerta: “nem todas as decisões ativistas ultrapassam os limites do ordenamento”.

Com o devido respeito às considerações do magistrado, nesse aspecto particular parece restringir demais o alcance do termo que busca definir, dando-lhe tratamento insatisfatório. Em primeiro lugar porque uma decisão judicial que se preste a con-trariar o ordenamento jurídico não deve servir apenas para quali-ficar a atuação intromitente como boa ou má, mas exatamente para determinar a sua natureza; e em segundo lugar porque não pode haver decisão que ultrapasse os limites do ordenamento ju-rídico e não exceda um poder anteriormente não atribuído ao juiz, não restando a possibilidade de uma decisão ativista que não ex-trapole as fronteiras do ordenamento jurídico.

É notório, pelo exposto, que, nas mais das vezes, não há consenso entre os juristas sobre um conceito angular e comum conferido a tal modo de interpretação e aplicação das normas aos casos.

É mister anotar que essa falta de conformidade doutrinária acerca do que venha a ser o ativismo judicial deriva, sobretudo, de uma distinção conceitual jurídico-filosófica. Há uma divisão sobremaneira marcada pelo modo como enxergam os juristas a relação entre o Estado, o povo e o Direito. Como aponta Lenio Luiz Streck (2014, p.135) “em muitos espaços o debate ainda

continua centrado no dualismo juspositivismo/jusnaturalismo”. E não há razão para crer que não seja assim. São, nesse entendi-mento, esses os extremos, para quem a aplicação da lei dependerá de valores dissonantes. Daí porque não se acha acordo sobre um conceito comum de tal prática forense.

Na tentativa de cuidar do tema com maior justeza, ousa-se traduzir neste trabalho uma definição que comporte ambas as visões.

É preciso, pois, firmar, desde logo, esse norte: o ativismo judicial somente diz respeito à função jurisdicional. Não se dirá da atuação do Ministério Público, da Polícia, ou qualquer órgão administrativo; mas, estritamente, se referirá à atuação judicante do magistrado.

De outro modo, incumbe ressaltar que não se pode rotular de ativismo judicial a demonstração de preferências políticas por parte dos juízes; nem, tampouco, sua participação ou colaboração para com movimentos e causas da sociedade. Não é a isso a que se chamará “ativismo judicial”.

Superando tais delimitações precedentes, e buscando uma neutralidade conceitual que harmonize as definições contrapos-tas, é conveniente considerar que deve ser aqui entendido o ati-vismo judicial como o emprego da interpretação e da aplicação do direito positivado de forma a desconsiderar o sentido e o al-cance da norma geral em benefício do justo no caso concreto par-ticular. É dizer: a decisão judicial parcial ou totalmente contrária à lei, ou que foge aos seus limites com a finalidade de promover um ideal de justiça não positivado.

2.2 Direitos e garantias fundamentais

É de igual dificuldade a conceituação do que venham a ser direitos ou garantias fundamentais. No entanto, na contramão do que acontece nas definições anteriormente citadas, a doutrina, no que toca às garantias fundamentais, não diverge ao ponto de con-ferir a elas sentidos opostos entre si.

São direitos fundamentais, por sua vez, aqueles basilares consagrados na Constituição Federal e que servem ao cidadão como salvaguarda mínima de sua dignidade; a exemplo da vida, da propriedade, da liberdade religiosa ou de expressão, da igual-dade, do acesso à Justiça, da legalidade etc.

Embora sejam empregadas com reserva de alguma distin-ção pela doutrina, são adotadas aqui como sinônimas as expres-sões “direitos” e “garantias” fundamentais. Pelo que, inclusive, se pede escusa, nesse particular, pela falta do emprego técnico de cada um desses respectivos termos.

No dizer de Gilmar Ferreira Mendes e Gustavo Gonet Branco (2018, p. 140), “os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento his-tórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana”. Serve essa afirmação de complemento à lição do emi-nente professor Vieira de Andrade (2012, p. 85), segundo a qual

“o ponto característico para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa hu-mana”.

Em conformidade com tais definições, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet (1998, p. 109) que “os direitos fundamentais, ao

menos de forma geral, podem ser considerados concretizações da exigência do princípio da dignidade da pessoa humana”. E “é a dignidade humana” – arrematam Gilmar Mendes e Gustavo Branco (ibidem) – “que demanda fórmulas de limitação do poder prevenindo o arbítrio e a injustiça”.

2.3 Problema da compatibilidade

Nessa toada, é importante fazer notar que, por vezes, a aplicação de um direito fundamental ao caso concreto dependerá do afastamento da decisão do magistrado das diretrizes impostas pelo ordenamento jurídico. Eventualmente, para conferir execu-toriedade a uma garantia fundamental, quando essa norma colida com outra de igual natureza já com plena eficácia, o juiz, bus-cando um justo ideal, decidirá, por bem, elidir a segunda em de-trimento da primeira. Quando isso sobrevier, estará aí configu-rado uma forma de ativismo judicial.

Vale dizer, a título de exemplo, uma norma de direito fun-damental de eficácia limitada, se não contar com a regulação legal exigida pela Constituição e for, ainda assim, aplicada a um deter-minado caso particular, será feito por meio de uma decisão ati-vista.

Ocorre que a atividade do juiz que excede o limite imposto pela lei encerra uma complexa cadeia de consequências de toda ordem. A razão que embasa a prática ativista, contudo, está – como se disse anteriormente – num arranjo interno de convicções filosóficas que levam o julgador a decidir contrariamente à lei. Na maioria das vezes, o que está diante do magistrado é um conflito entre o rigor de uma lei positivada ou de um princípio limitador e

a garantia de um direito fundamental pleiteado, mas que trans-cende a margem de apreciação do Direito no caso.

Não será errado dizer que a atividade jurisdicional orbita, inescapavelmente, sobre esse eixo principal: o juiz é o intérprete da lei e o garantidor do direito. Havendo, com isso, de julgar uma causa em que se contrapõem direitos fundamentais, qual posição deverá adotar para melhor cumprir o seu ofício de intérprete-guar-dião? Esse é o problema a que se propõe dar desfecho.

3. CONSIDERAÇÕES TEÓRICAS