Apresentaremos agora para vocês um tema muito importante da nossa Disciplina de Direito Empresarial.
Em inglês, é denominada disregard doctrine ou disregard of legal entity e é importante que você decore esse termo pois as bancas tendem a gostar de usá-los.
Se prestarmos atenção à expressão “desconsideração da personalidade jurídica”, podemos extrair alguns entendimentos intuitivos. Quando lemos desconsideração, logo nos vem à mente que devemos ignorar, desprezar algo. No presente caso, a desconsideração é da personalidade jurídica, ou seja, iremos imaginar que essa pessoa jurídica por algum motivo deve ser por nós ignorada, pelo menos por um momento. E iremos desconsiderar em razão do uso indevido dessa personalidade jurídica pelos sócios.
Vamos imaginar uma situação em que sócios usam da “malandragem” para levar vantagem. Gabigol, Bruno Henrique e Ceifador estudam num curso qualquer o Direito Empresarial e, sentindo-se os mais espertos da Galáxia, constituem uma sociedade empresária para enriquecerem rapidamente. Compreenderam apenas o que os interessava sobre o princípio da autonomia patrimonial da sociedade e resolveram constituir uma sociedade empresária limitada. Pensaram: bem, se o patrimônio da sociedade é distinto dos meus bens pessoais, vou contrair meus empréstimos pessoais em nome da sociedade. Que plano genial... Após o registro da sociedade no RPEM, sob o nome de Cheirinho Livros e Brinquedos LTDA, vão a um banco e pedem ao gerente o limite máximo de crédito que aquela sociedade poderia conseguir. Saem do banco felizes, obviamente, pois conseguiram uma quantia que mudaria a vida deles. Afinal, quem está endividada é a sociedade, enquanto os sócios Gabigol, Bruno Henrique e Ceifador estão ricos, afinal, descobriram uma fórmula para compensarem os gols perdidos.
Entenderam o problema?
Essa lógica não poderia ser desprezada pelo legislador, obviamente.
Perceberam o porquê da existência da desconsideração da personalidade jurídica e a importância desse instituto na nossa Disciplina?
O legislador protegeu-nos de sócios que queriam se esconder atrás da pessoa jurídica que constituíram.
É uma relativização do princípio da autonomia patrimonial. Os princípios do Direito, vale recordar, não são absolutos.
Bem, conforme estudamos, a separação entre os bens de uma sociedade dos bens pessoais dos sócios é importante para estimular a atividade empresarial no país e segue como regra geral no exercício das atividades empresariais. O consagrado princípio da autonomia patrimonial.
Ocorre que o legislador precisou estabelecer limites nessa separação para proteger terceiros que se relacionam com os empresários, a sociedade em geral, quando essa personalidade jurídica é utilizada indevidamente, conforme exemplificamos no caso do Cheirinho Livros e Brinquedos LTDA. Esses limites inibirão os sócios de desvirtuarem a pessoa jurídica, sob pena de não estarem amparados pela autonomia patrimonial.
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A desconsideração da personalidade jurídica, portanto, é um instituto que, diante de determinadas situações, permite que a sociedade empresarial seja ignorada e nosso olhar recaia sobre os sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas.
Galera, já deu para perceber que a desconsideração é algo muito impactante juridicamente para a sociedade empresarial e seu quadro social. Trata-se de uma punição grave ao sócio.
Historicamente a desconsideração da personalidade jurídica surgiu da jurisprudência de tribunais estrangeiros e foi resultado da fraude contra credores. Ou seja, juristas perceberam que existiam muitas pessoas iguais à Sávio, Romário e Edmundo e decidiram proteger os terceiros que negociavam com sociedades que tinham sócios iguais a eles.
Essa fraude contra credores, causa da desconsideração, continha a necessidade de comprovação da intenção do sócio em praticar o ato fraudulento, ou seja, incluía o elemento do dolo, sendo, portanto, uma concepção subjetiva. Quer dizer: terceiros eram prejudicados nas negociações, mas os sócios seriam responsabilizados apenas se comprovado o dolo.
Por um lado, protegia-se o empresário ao exigir a comprovação do dolo, observando-se o princípio da continuidade das atividades empresariais e da autonomia patrimonial, porém, não menos importante é a proteção da sociedade brasileira como um todo, ao terceiro de boa-fé que negocia com aqueles sócios. Por fim, concluiu-se que a restrição da desconsideração à fraude contra credores era inadequada e o instituto da disregard doctrine foi ampliado.
Atenção !!
A desconsideração da personalidade jurídica não está mais relacionada somente à fraude contra credores.Corrigindo eventuais distorções que o elemento subjetivo do dolo poderia causar, o legislador altera a concepção subjetiva para uma objetiva.
A conceituação da desconsideração da personalidade jurídica vincula-se agora, segundo nosso Código Civil, a 2 elementos: o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Exploraremos esses 2 elementos mais a frente.
Atenção !!
A desconsideração da personalidade jurídica não implica a extinção da sociedade empresarial. É uma decisão aplicada em casos específicos quando comprovada desvirtuação da pessoa jurídica.É muito importante entender que desconsiderar não é extinguir. Cuidado porque o examinador pode tentar te confundir novamente com esses 2 conceitos tão distintos. Já caiu em prova.
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(CESPE. DPU - Defensor Público Federal. 2015)
Considerando a existência de relação jurídica referente a determinado objeto envolvendo dois sujeitos, julgue o próximo item.
Caso um dos sujeitos da relação jurídica seja uma sociedade, admite-se excepcionalmente a desconsideração da regra de separação patrimonial entre a sociedade e seus sócios com o intuito de evitar fraude, situação em que haverá a dissolução da personalidade jurídica.
Certo Errado
RESOLUÇÃO:
Como vimos acima, a desconsideração da personalidade jurídica é uma suspensão temporária dos efeitos da autonomia patrimonial. Em nenhum momento, ocorre a dissolução da personalidade, apenas mitigação dos seus efeitos para coibir abusos. Não se pode confundir desconsideração com dissolução da personalidade jurídica, portanto.
Resposta: Errado
Atenção !!
Desconsideração da personalidade jurídica não implica em despersonalização. Despersonalização seria anulação da pessoa jurídica, enquanto desconsideração é algo aplicado em caso concreto para suspender efeitos da separação patrimonial.
Citamos a despersonalização tendo em vista que alguns teóricos do Direito usam esse termo como sinônimo de desconsideração. É inadequado, no entanto, conforme nossa explicação. Quem sabe é uma próxima questão de concurso...
Outro ponto que precisamos estar muito atentos: na desconsideração, a personalidade jurídica segue intacta. Os efeitos são em casos concretos para mitigar provisoriamente a autonomia patrimonial.
Ou seja, a pessoa jurídica não pode ser usada para encobertar abusos perpetrados pelos sócios. A desconsideração obviamente é importante para desestimular práticas indevidas. E só é considerada no caso concreto, pois não extingue a sociedade nem destrói a separação patrimonial de forma definitiva. É algo, portanto, pontual.
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Atenção !!
Dissolução irregular é muito comum no Brasil, quando atividade empresarial é interrompida sem que o empresário baixe a empresa na Junta Comercial.
A dissolução irregular não é condição suficiente para desconsideração da personalidade jurídica.
Em suma, a desconsideração da personalidade jurídica é a suspensão momentânea e pontual da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Esta suspensão (ou retirada) da autonomia é realizada para que as obrigações adquiridas com desvio de função da pessoa jurídica recaiam sobre quem as deu causa (sócios ou administradores).
A desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil (Teoria Maior)
Nosso Código Civil de 2002 positivou o conceito da desconsideração no ordenamento jurídico brasileiro.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
(Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
O Código Civil classificou o abuso da personalidade jurídica nas hipóteses de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. É uma concepção objetiva, pois não se avalia a conduta do agente, sendo desnecessária a existência de intenção, ou seja, do dolo, para caracterizar a desconsideração.
A lei passou a conceituar especificamente o que é o desvio de finalidade no § 1º do art. 50: é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
É importante ter em mente que não se considera desvio de finalidade quando a empresa meramente expande ou altera a finalidade da atividade econômica que praticada originalmente (§5º)
A confusão patrimonial, por sua vez, nos remete exatamente ao exemplo do Cheirinho Livros e Brinquedos LTDA, lembra? Naquele caso, os sócios tratavam o patrimônio da empresa sem distinção do patrimônio pessoal. Ora, ali percebemos que não existia separação patrimonial entre bem pessoal e bem da empresa. Sendo assim, como a prática empresarial não distingue esses bens, torna-se imperioso impedir quem assim age de usar a sociedade empresária como escudo.
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A lei conceitua expressamente o que é confusão patrimonial no §2º do Art. 50: é a ausência de separação de fato entre os patrimônios. Os incisos deste parágrafo mostram que a confusão patrimonial pode resultar de 3 atos:
a) quando a sociedade repetitivamente “paga” as obrigações das pessoas dos sócios ou administradores ou vice-versa
b) quando há a transferência de ativo ou passivo de um sócio para a sociedade (ou vice e versa) e não há a contraprestação devida.
c) quando há qualquer outro ato de descumprimento da autonomia patrimonial.
Esta última previsão deixa claro que o rol acima é exemplificativo e abrange quaisquer outros atos que demonstrem a ausência de separação de patrimônio.
Assim, estas são as duas hipóteses (desvio de finalidade e confusão patrimonial) trazidos especificamente pelo Código Civil e que autorizam a desconsideração pontual da pessoa jurídica.
É necessário ter em mente que a mera formação de grupo econômico ou grupo societário não é requisito suficiente para permitir a desconsideração (art. 50, §4º).
Atenção! A desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI é diferente. Em 2019, a lei mudou para expressamente listar apenas 1 hipótese para que sua personalidade seja desconsiderada: em casos de fraude.
Art. 980-A. §7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.
Portanto, se a questão estiver falando sobre desconsideração de uma forma “geral”, lembrar do art. 50 e as hipóteses de desvio de finalidade e confusão patrimonial. Se a questão mencionar expressamente EIRELI, lembrar da única hipótese de desconsideração: em caso de fraude.
A desconsideração é decorrente de requerimento da parte, ou seja, daquele que se sentiu prejudicado na relação com o empresário, assim como do MP nos casos em que a ele for atribuída a intervenção.
Caso o juiz decida pela desconsideração, a autonomia patrimonial será suspensa temporariamente apenas para os sócios que contribuíram para a confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Os efeitos, portanto, recaem apenas sobre aquele que contribuiu diretamente para a supressão dessa autonomia patrimonial.
Um ponto importante que precisamos esclarecer, objeto de questão recente da banca CESPE, é sobre a necessidade ou não da demonstração da insolvência da pessoa jurídica para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. O que seria isso? Vamos dar um exemplo para você conseguir visualizar.
Gabigol, Ceifador e Bruno Henrique compraram R$ 2.000.000,00 em bolas de futebol em nome da Cheirinho Livros e Brinquedos LTDA; o capital social da sociedade era de R 50.000,00 e o patrimônio total da empresa somava R$ 1.300.000,00. Percebe-se que o ativo da sociedade é insuficiente para arcar com o passivo
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e surge a dúvida: é necessária demonstração de insolvência previamente sempre que procedermos à desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos abaixo o que dispõe Enunciado da CJF.
281. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
É dispensável a insolvência da pessoa jurídica para que a desconsideração ocorra.
Uma pequena revisão de contabilidade: insolvência é quando o passivo é maior que o ativo, ou seja, a saúde financeira da empresa não vai bem.
Essa insolvência não é necessária para que o bem pessoal do sócio seja atingido após decisão judicial pela desconsideração.
Vamos fixar o conceito com uma questão recente da banca examinadora CESPE.
(CESPE ABIN - Oficial de Técnico de Inteligência. 2018)
Julgue o item a seguir, acerca de pessoa jurídica e desconsideração de sua personalidade, direitos da personalidade e prova do fato jurídico, de acordo com o disposto no Código Civil.
Demonstrada a manifesta insolvência da pessoa jurídica, a desconsideração de sua personalidade jurídica independerá da prática de ato irregular e atingirá de forma ilimitada todos os membros da sociedade.
Certo Errado
RESOLUÇÃO:
O examinador formulou a questão para que o aluno julgasse o enunciado segundo o disposto no Código Civil.
Sendo assim, conforme estudamos, o CC de 2002 estabelece 2 condições para a desconsideração: confusão patrimonial e desvio de finalidade. Além disso, a insolvência da pessoa jurídica não é condição, portanto, para a desconsideração. Isso já seria o suficiente para considerar errada a assertiva.
Em seguida, o enunciado afirma que a desconsideração independerá de prática de ato irregular. Mais uma incorreção, pois é justamente a irregularidade decorrente do abuso de direito da personalidade jurídica a condição que enseja a desconsideração segundo o Código Civil.
Por fim, afirma que todos serão atingidos de forma ilimitada. Já estudamos que a desconsideração só atinge os que colaboraram para o uso indevido da pessoa jurídica no caso concreto. Não são todos os membros, portanto.
Ou seja, tudo errado...
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Resposta: Errado.
A desconsideração da personalidade jurídica em leis específicas
A desconsideração da personalidade jurídica foi positivada no ordenamento jurídico pátrio em 1990 com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/1990, embora as discussões teóricas do tema obviamente sejam bem anteriores.
O CDC reservou a Seção V, Capítulo IV, do Título I, intitulada “Desconsideração da Personalidade Jurídica”, para discorrer sobre o assunto. Vejamos:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Infelizmente, nossos legisladores (e não é a primeira vez que falamos sobre isso no nosso curso) usaram uma denominação incorreta para definir um conceito do Direito Empresarial. A primeira parte do artigo acima citado contém uma incorreção jurídica, pois foram enumeradas hipóteses que não ensejam desconsideração da personalidade jurídica. À exceção do abuso de direito, que nos remete ao uso indevido da personalidade jurídica, nos demais casos, como excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violações do contrato social ou estatuto, os sócios são responsabilizados diretamente com seus bens pessoais. Ou seja, nessas situações os sócios são imputados pessoalmente independentemente da desconsideração.
Existem, portanto, duas condições de responsabilização dos sócios com afetação de seus bens pessoais:
após a desconsideração da personalidade jurídica ou na imputação direta de responsabilidade decorrente de atos ilícitos.
Vejamos o enunciado 229 do CJF abaixo:
229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.
O Enunciado 229, CJF só ratifica essa inexistência do escudo da autonomia patrimonial da sociedade em relação ao sócios quando o estatuto ou contrato social for violado, bem como em infrações à lei.
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Atenção !!
Não confundir as hipóteses deimputação direta de responsabilidade decorrente de atos ilícitos com as de desconsideração da personalidade jurídica.
O parágrafo quinto do mesmo artigo 28 do CDC parece tentar tornar regra algo originariamente criado como medida excepcionalíssima. A relativização do princípio da autonomia patrimonial, aqui, foi deturpada.
Vejamos:
§5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
O legislador disciplina que o patrimônio dos sócios será afetado sempre que a pessoa jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor.
Agora, você imagina a situação desconfortável de um empresário com atividade de comércio; quando acionado judicialmente por consumidor e o juiz decidir desfavoravelmente. Nesta situação seu patrimônio pessoal sempre pode ser atingido. Isso é claramente um desestímulo à atividade comercial. O CDC, nesse caso, afasta por inteiro o princípio da autonomia patrimonial quando há a insolvência da pessoa jurídica, sofrendo por isso muitas críticas doutrinárias.
Um fato interessante é que o CDC é de 1990, antecedendo o nosso Código Civil atual. E talvez por conta disso outros dispositivos legais copiaram essa redação do parágrafo quinto ou do caput do artigo 28.
A Lei que dispõe sobre a prevenção e repressão das infrações à ordem econômica copiou as incorreções da desconsideração da personalidade jurídica do caput do artigo 28, já comentadas por nós.
A Lei que regula os crimes ambientais, por sua vez, copiou o parágrafo quinto do artigo 28 do CDC. Ou seja, mero prejuízo ao meio ambiente pelo empresário resultará em responsabilização patrimonial dos sócios em caso de insolvência da pessoa jurídica. Trata-se também de um afastamento definitivo do escudo da autonomia patrimonial do empresário em relação aos sócios em face de um crime ambiental.
Teoria maior x Teoria menor
Apresentaremos a vocês essa divergência doutrinária, que estabeleceu 2 teorias para a desconsideração da personalidade jurídica. É importante que vocês conheçam ambas pois já foram cobradas em provas. Eu gostaria de apostar que essas teorias não cairiam nos próximos concursos, pois parece ter sido superada a divergência do conceito surgido da jurisprudência do STJ, mas a CESPE cobrou em 2018 no concurso para Defensor Público de Pernambuco.
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Teoria maior é aquela consagrada pelo Código Civil, quando a demonstração do desvio de finalidade ou confusão patrimonial precisam estar presentes para configurar a desconsideração. Teoria maior subjetiva está relacionada ao desvio de finalidade; teoria maior objetiva relacionada à confusão patrimonial.
Teoria menor é aquela consagrada pelo CDC e Direito Ambiental, como vimos, consistindo na mera insolvência da pessoa jurídica razão para atingimento dos bens dos sócios.
Um mnemônico para você nunca se esquecer. O Código Civil hoje é a lei maior, a regra geral do Direito das Empresas e, por isso, associamos à Teoria Maior. Demais leis específicas, regras especiais, portanto, associamos à Teoria Menor.
(CESPE. DPE-PE – Defensor Público. 2018)
A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, assinale a opção correta.
a) O Código de Defesa do Consumidor (CDC) exige a comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade para a desconsideração da personalidade jurídica, não sendo suficiente que a pessoa jurídica seja obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.
b) O Código Civil de 2002 adotou a teoria menor: basta o mero prejuízo à parte para que a desconsideração da personalidade jurídica seja deferida.
c) A desconsideração inversa da pessoa jurídica não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro.
d) Para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessária a prévia decretação de falência ou insolvência da pessoa jurídica.
e) Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode presumir o abuso da personalidade jurídica diante da mera insolvência ou o encerramento de modo irregular das atividades da pessoa jurídica para justificar a sua desconsideração.
RESOLUÇÃO:
Letra A. Conforme vimos na nossa aula, o CDC assevera que o mero prejuízo a consumidor é causa de desconsideração da personalidade jurídica. Não são exigidas, portanto, comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Assertiva errada.
Letra B. Nós vimos que o Código Civil é relacionado à Teoria Maior e exige 2 condições para a desconsideração:
confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Assertiva errada.
Letra C. Esta assertiva será objeto de estudo em tópico adiante, mas, de antemão, saiba que é admitida no nosso ordenamento jurídico a Teoria Inversa da desconsideração da pessoa jurídica. Incorreta, portanto.
Assertiva errada.
Letra D. Não há necessidade de prévia decretação da insolvência ou falência para aplicação da desconsideração. Ou seja, decretada a desconsideração, referente àquele caso concreto, não será aplicada a responsabilidade patrimonial subsidiária dos sócios em relação à sociedade. Assertiva errada.
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