Embora, a guarda compartilhada ofereça inúmeros benefícios ao menor, por outro lado, pode ofertar muitas desvantagens, sendo que muitos doutrinadores criticam a aplicação desta modalidade de guarda.
169 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça.
Relator: Carlos Prudêncio Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil. AI n. 2001.012993-0 DJ de 13-6-2003) Data: 25/07/2008
Neste norte, AKEL170 fundamenta a plausibilidade da assertiva:
Com efeito, a guarda conjunta é uma abordagem nova e benéfica que somente se realiza na cooperação entre os genitores, isto é, os pais devem isolar os filhos de seus conflitos pessoais, não sendo viável seu estabelecimento numa relação em que pai e mãe vivam em constantes discussões, conforme corriqueiramente se observa.
Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser desastrosos.
(...)
Assim, nas famílias em que predominam desavenças e desrespeito, que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores, deve-se optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o direito amplo de visitas. A faixa etária da prole, é também fator determinante para o estabelecimento da guarda, pois, “até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para o delineamento satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação- decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas”, desaconselhando-se, assim, o exercício conjunto da guarda.
Quanto às desvantagens, uma das que constitui óbice, é a alegação de que a criança precisa ter um lar definido, necessita ter estabilidade.171
Neste diapasão, BITTENCOURT172 enfatiza a perda de um maior contato com a mãe, como um dos pontos desfavoráveis à guarda compartilhada:
170 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 110-
111.
171 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005.
(...) os laços maternos são indispensáveis ao desenvolvimento psicológico da criança, tanto que a ruptura desses arrasta consequências desastrosas, oscilando entre a simples timidez e dissimulação, até os casos mais graves, de agressividade, de furto, mentiras...e problemas de ordem sexual. Já há um século atrás Aluísio Azevedo escrevia: “O homem, seja ele o que for, bom ou mau, esperto ou tolo, nunca é mais do que o desenvolvimento fiel de uma criança e uma criança é obra exclusiva de quem educou, as mães.”
Se esta modalidade de guarda for adotada por casais em conflitos, certamente irá fracassar. Pais que não cooperam, não conversam, insatisfeitos, que tomam atitudes para sabotar o outro, prejudicam seus filhos e, nesses casos, a guarda compartilhada pode ser muito lesiva.173
Sobre o assunto, SILVA174 se manifesta:
Quando um dos genitores não tem as condições operacionais adequadas à guarda conjunta, é, certamente, desaconselhável. Nos casos, por exemplo, de não possuir acomodação apropriada para receber os filhos, morar muito longe da escola que os filhos frequentam há tempo, ter de se ausentar por longos períodos, a trabalho ou por outro motivo, tendo então de deixar as crianças sob cuidados de terceiros que não os familiares mais chegados etc.
Finalmente, sem dúvida, o maior argumento contrário à guarda compartilhada é o que levanta a questão de que, na prática, a guarda conjunta só funciona quando pais e mães se entendem. E, dizem seus opositores, não há o que se fazer a fim de que casais traumatizados por longos e dolorosos processos judiciais, de repente, possam conversar amigavelmente sobre os problemas dos filhos. Muitos advogados e magistrados ainda vêem a tese do compartilhamento com desconfiança, pois entendem que esse tipo de guarda dividirá o mundo das crianças, principalmente quando os pais não morrem de amores, mas de ódio um pelo outro.
172 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. São Paulo: Universitária de Direito,
1997. ps. 68-69.
173 LEVY, Laura Affonso da Costa. Estudo Sobre a Guarda Compartilhada. Disponível em: http://www.paisparasempre.eu/estudos/laura_levy.html. Acesso dia 28 de maio de 2009.
174 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005.
Neste sentido, ilustrativamente, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina consagrou o mesmo entendimento:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA C/C ALIMENTOS. PRETENDIDA A GUARDA COMPARTILHADA E A MINORAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR ESTABELECIDA EM SENTENÇA EM FAVOR DA FILHA MENOR (4 ANOS). ESTUDO SOCIAL QUE DEMONSTROU OS CONFLITOS EXISTENTES ENTRE OS GENITORES. INVIABILIDADE DE ADEQUAÇÃO AO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE A NÃO COMPROVAÇÃO DE RELACIONAMENTO HARMÔNICO ENTRE
AS PARTES. ESTUDO SOCIAL, ADEMAIS, QUE
DESACONSELHA TAL PARTICULAR. VERBA ALIMENTAR FIXADA QUE SE MOSTRA EXAGERADA. ELEMENTOS
CONSTANTES NOS AUTOS SUFICIENTES PARA
COMPROVAR A IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU. REDUÇÃO PARA 25% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. "A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio" (STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: LTr, 1998, p. 56). 2. "A figura materna para o menor de tenra idade apresenta-se como mais salutar para seu desenvolvimento emocional saudável, apenas afastada em casos excepcionais e devidamente provados" (AC nº 2006.047052-8, rel. Des. Fernando Carioni). 3. "A verba alimentar deve ser fixada em quantia suficiente para suprir as necessidades vitais do alimentando, porém, em valor não excessivo, capaz de prejudicar o sustento do próprio obrigado" (AC nº 2007.044080-3, rel. Des. Edson Ubaldo).175
Contudo, observa-se que são muitas as desvantagens da guarda compartilhada.
175 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2008.046506-6, de Chapecó
Relator: Marcus Tulio Sartorato, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 21/01/2009.
Principalmente, há que levar em consideração a idade da criança, vez que inexistem condições de deferir a guarda compartilhada em prol de um neném q precisa da mãe para amamentar, por exemplo.
Não há como ser empregada a guarda conjunta aos pais que não se entendem, que não há consenso, entendimento, respeito e harmonia entre eles.
Cumpre destacar ainda o local onde os pais residem. Se é viável para ambos os genitores, em termos de disponibilidade, ambiente, distância etc, assumirem as responsabilidades que esta guarda impõe.
Ademais, vale ressaltar que as crianças precisam de rotina e de estabilidade, não podendo ficar à mercê da boa vontade dos genitores para se sentirem protegidas, seguras e confortáveis. Criança precisa de educação e limites, e só terão se houver bom senso e dedicação da parte dos pais.
Finalmente, encerra-se o presente trabalho, com uma breve reflexão que tem muito a dizer:
“Pense...
A gente pode morar numa casa mais ou menos, Numa rua mais ou menos,
Numa cidade mais ou menos,
E até ter um governo mais ou menos.
A gente pode dormir numa cama mais ou menos, Comer um feijão mais ou menos,
Ter um transporte mais ou menos,
E até ser obrigado a acreditar mais ou menos no futuro. A gente pode olhar em volta e sentir que tudo está mais ou menos.
Tudo bem!
O que a gente não pode mesmo, nunca, de jeito nenhum, É amar mais ou menos,
É sonhar mais ou menos, É ser amigo mais ou menos, É namorar mais ou menos,
É ser pai ou mãe mais ou menos, É ter fé mais ou menos,
E acreditar mais ou menos.
Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos.” 176 (grifei)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
176 Autor desconhecido in Ana Carolina Silveira Akel. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo:
O presente trabalho se iniciou com uma abordagem sobre o casamento, suas finalidades, seus efeitos jurídicos, o divórcio, a separação e a dissolução da união estável, bem como a proteção dos filhos no término destas relações.
Em seguida, tratou do poder familiar e da guarda no direito brasileiro, expondo os respectivos conceitos e os modelos de guarda, tecendo considerações sobre a importância de cada uma delas. Tratou, ainda, dos deveres dos pais no que tange ao exercício do poder familiar.
Logo após, uniu aos dois assuntos acima referidos, o tema objeto do trabalho monográfico, que é a guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico brasileiro; enfatizando as vantagens e desvantagens desta modalidade de guarda.
Assim, verificou-se que a guarda compartilhada apresenta muitas vantagens e também desvantagens em sua aplicação. O que vai contribuir para a sua aplicabilidade é o caso concreto.
Nos casos de rompimento da sociedade conjugal, em que os pais se relacionam bem, há consenso e maturidade para entender que acabou a relação conjugal, mas não a relação paterna e materna, há de ser deferida a guarda compartilhada, pois apenas beneficiará pais e filhos.
Já nos casos em que só há desavenças, brigas e desentendimentos decorrentes da ruptura da união conjugal, não é aconselhável aplicar a guarda compartilhada. Todo caso deverá ser analisado isoladamente, levando em consideração inúmeros fatores já apresentados no decorrer deste trabalho.
Passa-se, agora, à verificação da confirmação ou não das hipóteses levantadas na introdução deste trabalho monográfico:
Hipótese primeira - Existe diferença entre a dissolução do casamento e a dissolução da união estável no atual Direito Brasileiro.
Esta hipótese restou confirmada. A dissolução do casamento requer formalidade e participação estatal, ou seja, dissolverá o casamento o Poder Judiciário ou os Cartórios Públicos. A dissolução da união estável, por sua vez, por se tratar de instituto jurídico menos formal do que o casamento, pode se dar independentemente de participação estatal, bastará apenas a vontade dos companheiros em terminar o relacionamento.
Hipótese segunda - Havendo separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável é correto afirmar que o genitor que não detiver a guarda do filho menor, não perderá o poder familiar sobre o mesmo.
Hipótese totalmente confirmada. O poder familiar que detém os pais em relação aos filhos menores e não emancipados não se alterará com o fim do relacionamento conjugal.
Hipótese terceira - Havendo o fim do casamento ou da união estável entre os genitores, caso seja aplicada a Guarda Compartilhada, tanto o Poder Familiar, como a Guarda dos filhos, permanecerá igualitariamente distribuído entre os pais.
Esta hipótese final restou totalmente confirmada. O poder familiar, no âmbito jurídico, não se altera com o fim do relacionamento conjugal, ou seja, os pais, embora separados, continuam tendo obrigações legais para com seus filhos menores. Caso seja aplicada a guarda compartilhada, os pais, ainda, exercerão conjuntamente, este direito-dever, inclusive respondendo, ambos, pelos atos praticados pelos filhos.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. São Paulo: Universitária de Direito, 1997.
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http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis. Acesso dia 27 de maio de 2.009
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SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2006.036846-7, de Capital Relator: Carlos Prudêncio Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil Data: 25/07/2008 . Disponível em: www.tj.sc.gov.br Acessado em 28 de maio de 2009
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2008.046506-6, de Chapecó Relator: Marcus Tulio Sartorato Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil Data: 21/01/2009. Disponível em: www.tj.sc.gov.br. Acessado em 28 de maio de 2009.
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