No tocante à guarda civil, cabe lembrar que esta é também chamada de guarda natural, ou seja, só compete aos pais.
A guarda civil remete-se aos artigos 1.583 e 1.584, caput do Código Civil123:
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo
121 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. ps.435-436 .
122 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005.
p. 33.
divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que
haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Como conceito de guarda, STRENGER124 assim disserta:
Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. A guarda não é só um poder pela similitude que mantém com a autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com a natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.
A guarda civil é exercida por ambos os genitores enquanto conviventes. No entanto, se houver uma separação, a guarda será exercida por apenas um genitor, mas o outro não perderá o poder familiar.125
Ainda no que tange à guarda civil, PEREIRA126 aduz que:
Articulada com o poder familiar está a “guarda”, que tem caráter dúplice: é um dever atribuído aos pais, e ao mesmo tempo um direito. Em princípio, na separação ou no divórcio será atribuída a um dos genitores, ressalvando ao outro o direito de visita.
Já a guarda estatutária é aquela que não é exercida pelos genitores, mas sim por uma terceira pessoa, ou uma família substituta como é o caso da adoção, guarda ou tutela, somente concedidas por sentença judicial.
Desta maneira o art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente127 dispõe:
124 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: LTr, 1.998. p. 32.
125 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005.
p. 44.
126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro, Forense,
2004. p. 426.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante
guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei.
§1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada. §2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.
Na mesma linha de pensamento, DINIZ128 esclarece acerca da guarda estatutária:
Constitui a guarda um meio de colocar o menor em família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente, o destino do menor. A guarda destinar-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, sob pena de incorrer no art. 249, dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33), regularizando assim a posse de fato. Visa a atender criança que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, não importando prévia suspensão ou destituição do poder familiar. Trata-se de guarda legal concedida judicialmente.
Tem-se ainda como uma das formas de família substituta, a tutela que é a obrigação concedida por lei a uma pessoa capaz, para que esta proteja o menor, bem como administre todos os seus bens. Objetiva-se o amparo de menores cujos pais são falecidos ou destituídos do poder familiar. Cabe frisar que a tutela só poderá ser conferida quando os pais forem destituídos do poder familiar.129
É mister realçar, ainda, outra forma de colocação em família substituta, a tão conhecida adoção.
128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
581.
129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
Para tanto, é necessário trazer à baila o entendimento de RIZZARDO130:
É o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Em última análise, corresponde à aquisição de um filho através de ato judicial de nomeação. Concebe-se atualmente a definição mais no sentido natural, isto é, dirigido a conseguir um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de circunstâncias várias, como a orfandade, a extrema pobreza, o desinteresse dos pais sangüíneos, e toda a sorte de desajustes sociais que desencadeiam o desmantelamento da família. Objetiva o instituto outorgar a crianças e adolescentes desprovidos de famílias ajustadas um meio ambiente de convivência comunitária, sob a direção de pessoas capazes de satisfazer ou atender os reclamos materiais, afetivos e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum.
Diante de todo o exposto, entende-se que a principal diferença entre guarda civil e a guarda estatutária é que a primeira é a guarda natural só podendo ser exercida pelos pais, ou seja, os genitores do menor. Todavia, na guarda estatutária quem detém a guarda é a família substituta, como é o caso da adoção, da tutela, da avó que tem sob sua guarda o neto, por exemplo.