A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA

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CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E

DOUTRINÁRIA

ALINE GRANZOTTO

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E

DOUTRINÁRIA

ALINE GRANZOTTO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Maria Fernanda Gugelmin Girardi

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AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a Deus. Posteriormente, agradeço aos meus pais, por todo o apoio e todos os esforços sem medida para que eu pudesse estar aqui hoje. Agradeço também a minha bisavó que tanto me ajudou no decorrer destes anos em que me dediquei ao curso. Agradeço ainda ao meu namorado, por tanto ter me auxiliado em todos os momentos que precisei. Às minhas amigas de faculdade, companheiras da minha vida, por terem partilhado comigo todos os problemas e também as alegrias. E não poderia deixar de agradecer à minha querida Orientadora Profª Maria Fernanda Gugelmin Girardi, pela sua dedicação, atenção e paciência.

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DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho aos meus pais, à minha bisavó e às minhas cachorras, Sulinha (in memorian) e Lara, parceiras fiéis que estavam sempre ao meu redor, me fazendo companhia ao longo de toda esta jornada.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), junho de 2009

Aline Granzotto Graduanda

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline Granzotto, sob o título A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA, foi submetida em 18 de junho de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Maria Fernanda Gugelmin Girardi e Adriana Sandrini e aprovada com a nota [_______].

Itajaí (SC), junho de 2009

Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE CATEGORIAS

Casamento:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei.1

Direito de Família:

Direito de o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.2

Divórcio Judicial:

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.3

Família:

No sentido atual, a família tem um sentido estrito, constituindo-se pelos pais e filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o mesmo domicílio e residência, preponderando identidade de interesses materiais e morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço sanguíneo,

1_{VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Altlas, 2006, p. 27.} 2_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.} 3_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.295.}

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constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou naturais e os adotados.4

Guarda:

Guarda é o ato ou efeito de gurdar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes. A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos os genitores enquanto conviventes.5

Guarda Compartilhada:

A expressão guarda compartilhada ou guarda conjunta refere-se à possibilidade de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os genitores. A guarda conjunta permite que os pais tenham efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e frequentemente, têm uma paridade maior no cuidado com os menores do que na hipótese de guarda única.6

Poder Familiar:

Conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção destes.7

Separação Judicial:

A separação põe termo aos deveres de coabitação e de fidelidade e ao regime matrimonial dos bens (CC 1.576). Assim, a condição de separado só dispõe de um efeito: impede novo casamento.8

4_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 11.}

5_{SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps.}

43-44.

6_{AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 115.} 7_{SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005.}

p.26.

8_{DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

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Tipos de Guarda:

Os principais tipos de guarda são: a guarda única ou exclusiva, guarda alternada, guarda dividida, guarda nidação e guarda compartilhada.9

União Estável:

Consiste numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil.10

9_{SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p.}

61.

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SUMÁRIO

RESUMO...xi

INTRODUÇÃO...1

CAPÍTULO 1

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

1.1 DO CASAMENTO: 1.1.1 Conceituação e finalidades...4

1.1.2 Principais efeitos jurídicos...6

1.1.3 Da separação judicial e extrajudicial...14

1.1.4 Do divórcio judicial e extrajudicial...16

1.2 DA UNIÃO ESTÁVEL: 1.2.1 Conceituação, pressupostos caracterizadores e principais efeitos jurídicos...18

1.2.2 Formas de dissolução...22

1.2.3 Da proteção da pessoa dos filhos no término do casamento ou da união estável...23

CAPÍTULO 2

PODER FAMILIAR E GUARDA NO VIGENTE DIREITO

BRASILEIRO

2.1 PODER FAMILIAR: CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS...26

2.2 DEVERES DOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR...27

2.3 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO, PERDA DO PODER FAMILIAR...34

2.4 GUARDA CIVIL E GUARDA ESTATUTÁRIA: DIFERENCIAÇÕES...38

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2.6 DEVERES DO GENITOR NÃO DETENTOR DA GUARDA DOS FILHOS ...42

2.7 TIPOS DE GUARDA...44

CAPÍTULO 3

A GUARDA COMPARTILHADA NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA

BRASILEIRO

3.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE SUA ORIGEM E CONCEITUAÇÃO...47

3.2 GUARDA COMPARTILHADA NO VIGENTE DIREITO ESTRANGEIRO: VISÃO SINTÉTICA...51

3.3 PRESSUPOSTOS DA APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PÁTRIO...55

3.4 BENEFÍCIOS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA AOS GENITORES E AOS FILHOS...56

3.5 DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA...59

CONSIDERAÇÕES FINAIS...

65

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RESUMO

O objeto de estudo deste trabalho monográfico é a guarda compartilhada no atual ordenamento jurídico brasileiro. Seu objetivo geral é analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o instituto da guarda compartilhada. São objetivos específicos: verificar, legal e doutrinariamente, os institutos do casamento e da união estável, enfatizando, sob o ponto de vista jurídico, o término dos mesmos; obter dados atuais sobre o instituto do poder familiar no Direito Brasileiro, com destaque para o instituto da guarda dos filhos menores em caso de término do casamento ou da união estável; verificar o instituto da guarda compartilhada com base na vigente legislação e doutrina brasileira. Com relação à Metodologia empregada, nas fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo. Ao final, observou-se que o instituto da Guarda Compartilhada, recentemente positivado no nosso ordenamento jurídico, tem o condão de permitir que após o término da vida conjugal, ambos os pais continuem mantendo contato com os filhos. Este tipo de guarda parece ser mais condizente com o direito do filho de, amplamente, conviver com os dois pais após a separação dos mesmos. Por outro lado, a doutrina também apontou algumas desvantagens na sua aplicabilidade.

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INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a importância da guarda compartilhada no atual direito brasileiro.

Seus objetivos são: a) institucional: é produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o instituto da guarda compartilhada ; c) específicos: verificar, legal e doutrinariamente, os institutos do casamento e da união estável, enfatizando, sob o ponto de vista jurídico, o término dos mesmos; obter dados atuais sobre o instituto do poder familiar no Direito Brasileiro, com destaque para o instituto da guarda dos filhos menores em caso de término do casamento ou da união estável; verificar o instituto da guarda compartilhada com base na vigente legislação e doutrina brasileira.

A opção pelo tema deu-se pela intenção da acadêmica em se aprofundar nos conhecimentos sobre o poder familiar, o instituto da guarda, especificamente, no tocante à guarda compartilhada, o que reflete a preferência pelo direito de família. Ademais, a guarda compartilhada está em crescimento, e há diversidade de opiniões, sendo que o presente trabalho revela os dois lados desta questão.

Quanto à Metodologia11_{empregada, registra-se que nas fases} de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo12_, acionadas as Técnicas do Referente13_{, da Categoria}14_{, do Conceito Operacional}15 e da Pesquisa Bibliográfica.

11_{“Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de} investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias

e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 87 (destaque no original).

12_{Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e}

colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz.

Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104. 13_{“REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o}

alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.

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A presente monografia se encontra dividida em três capítulos. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da dissolução do casamento e da união estável, começando com o conceito de casamento e suas finalidades, trata também dos efeitos jurídicos desta instituição. Posteriormente, reporta acerca da separação judicial e extrajudicial, bem como o divórcio judicial e extrajudicial, comenta ainda sobre a união estável, seus pressupostos, conceitos e principais efeitos jurídicos, frisa igualmente à respeito das formas de dissolução da união estável como também a proteção da pessoa dos filhos no término desta união ou no rompimento do casamento.

O Capítulo 2 trata do instituto do poder familiar e da guarda no vigente direito brasileiro. Primeiramente, expõe o poder familiar, sua conceituação e características, os deveres dos detentores do poder familiar, os quais estão elencados no artigo 1.634 do Código Civil. Descreve ainda como se dá a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar. Em seguida, aprecia a guarda civil e estatutária e suas diferenciações, os deveres do genitor guardião, bem como os deveres do não detentor da guarda dos filhos e reporta ainda, de forma simplificada, os principais tipos de guarda no nosso ordenamento jurídico que são a guarda única ou exclusiva, guarda compartilhada, guarda alternada e guarda nidação.

O Capítulo 3, por sua vez, discorre acerca da guarda compartilhada no atual direito de família brasileiro; inicia expondo um breve histórico sobre sua origem e expressa seu conceito, e em seguida, aborda a guarda compartilhada no direito estrangeiro, com destaque aos principais países que estão aderindo à guarda compartilhada, discorre, da mesma forma, sobre os pressupostos da aplicabilidade da guarda compartilhada, enfatizando os requisitos que os pais devem apresentar para esta modalidade de guarda. Este

14_{“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In:}

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.

15_{“Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o} desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In:

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.

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capítulo ainda trata dos benefícios da guarda compartilhada aos pais e aos filhos e se finda com as desvantagens da aplicação da guarda conjunta.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) Existe diferença entre a dissolução do casamento e a dissolução da união estável no atual Direito Brasileiro; b) Havendo separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável é correto afirmar que o genitor que não detiver a guarda do filho menor, não perderá o poder familiar sobre o mesmo; c) Havendo o fim do casamento ou da união estável entre os genitores, caso seja aplicada a Guarda Compartilhada, tanto o Poder Familiar, como a Guarda dos filhos, permanecerá igualitariamente distribuído entre os pais.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses trabalhadas.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais.

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Capítulo 1

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

1.1. DO CASAMENTO:

1.1.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADES

Inicialmente, cumpre destacar que o casamento está previsto no artigo 1.511 do Código Civil16 que dispõe:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida,

com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

O casamento pode ser definido como o enlace jurídico entre um homem e uma mulher, tendo como principal objetivo o intuito de constituir uma família, ajudando-se mutuamente no plano material bem como emocional.17

Na mesma linha de pensamento, entende RIZZARDO18_:

O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

No mesmo sentido, preconiza VENOSA19_:

O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.

16_{BRASIL. Código Civil. art. 1.511. 7. ed. Saravia, p. 265.}

17_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 39}

18_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 17.} 19_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 40}

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Outrossim, no tocante às finalidades do casamento, CAHALI20_{, afirma:}

É ainda através do matrimônio que duas pessoas de sexo diferente adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão de vida, moral, espiritual, afetiva e material, o que não coincide necessariamente com os efeitos que resultam das relações pessoais entre companheiros.

Os costumes evoluíram com o tempo, e a finalidade do casamento, hoje, refere-se diretamente aos consortes, uma vez que o matrimônio é considerado uma junção entre duas pessoas, com a pretensão de beneficiar-se um ao outro.21

Ainda acerca das finalidades do casamento, assevera GONÇALVES22_:

Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.

Já, no entendimento de VENOSA23_:

Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais no plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesses.

20_{CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,}

2005. p. 23

21_{PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora,}

2005. p. 46

22_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 30} 23_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 40}

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Como se vê, o casamento é a pura intenção de constituir uma família, baseada no respeito, na união e no amor entre os cônjuges. Já as finalidades do casamento, que são muitas em nosso ordenamento jurídico, vão além do convívio marital, pois implicam em uma série de direitos e obrigações recíprocas.

1.1.2 EFEITOS JURÍDICOS

Os principais efeitos jurídicos do matrimônio dividem-se em três classes: sociais, pessoais e patrimoniais.

Na esfera social, DINIZ24_{coaduna sustentando:}

O casamento gera efeitos que atingem toda a sociedade, sendo o principal deles a constituição da família matrimonial (CF, art. 226, §§ 1º e 2º), pois o planejamento familiar é de livre decisão do casal (CC, art. 1565, § 2º, 2ª parte). (...) E a concepção presumida da filiação na constância do casamento é estabelecida em função do termo inicial da convivência conjugal e final da dissolução da sociedade conjugal (CC, arts. 1597 e 1598).

Devido à sua importância, o casamento gera conseqüências que atingem a todos, sendo que o seu primeiro e principal efeito é a constituição da família25_.

DINIZ26_{, ainda salienta:}

Além da criação da família, considerada como primeiro e principal efeito matrimonial, o casamento produz a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, parágrafo único, II), e estabelece ainda o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (CC, art. 1.595, § § 1º e 2º).

25_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2006. p. 163

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Posteriormente, ainda acerca dos efeitos sociais, a referida jurista27_{acrescenta que:}

Não se deve olvidar que as núpcias conferem aos cônjuges um status, o estado de casados, que é um fator de identificação na sociedade, por ser a sociedade conjugal o núcleo básico da família. Assim, com o “casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (CC, art. 1.565, caput).

No que se refere ao sobrenome, DIAS28_{afirma que, de}

acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.565, §1º, qualquer um dos noivos poderá acrescer ao seu, o sobrenome do outro. É a prevalência do princípio da isonomia.

Todavia, GONÇALVES29_frisa:

O cônjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu nome de solteiro; mas, se quiser adotar os apelidos do consorte, não poderá suprimir o seu próprio sobrenome. Essa interpretação se mostra a mais apropriada em face do princípio da estabilidade do nome, que só deve ser alterado em casos excepcionais, princípio esse que é de ordem pública.

Contudo, cabe realçar que os efeitos sociais refletem perante toda a sociedade, sendo que o principal efeito é a constituição da família, seguido pela emancipação, bem como o uso do sobrenome do cônjuge.

Tocante à esfera pessoal, seus efeitos encontram-se disciplinados no artigo 1.566 e seus incisos do Código Civil30_:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;

IV –sustento, guarda e educação dos filhos;

28_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2006. p. 116

29_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 169} 30_{BRASIL. Código Civil. art. 1.566. 7. ed. Saraiva, p. 270}

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V – respeito e consideração mútuos;

No que tange ao dever de fidelidade recíproca, ensina DINIZ31_:

O dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial.

Consiste o dever de fidelidade em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro.

O Estado possui interesse na preservação da família, pois acredita que esta é a base da Sociedade. Por isso procura manter presunções de paternidade, sendo que o filho nascido na constância do casamento presume-se ser concebido pelo casal. Neste sentido, o Estado impôs normas para os consortes, haja vista que os obrigando, de acordo com a norma jurídica, à fidelidade recíproca, conserva-se a garantia da legitimidade da prole assegurando assim a transferência dos bens aos “legítimos sucessores”.32

Entretanto, DIAS33_acrescenta:

Como a fidelidade não é um direito exeqüível, e a infidelidade não serve mais como fundamento para a separação, inútil a previsão legislativa desse dever. Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de sê-lo por falta de determinação legal.

Para VENOSA34_{, “a fidelidade recíproca é corolário da família}

monogâmica admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social, estrutural, moral e normativo, como é intuitivo.”

Quanto à vida em comum no domicílio conjugal, DIAS35

justifica seu posicionamento da seguinte forma:

Tribunais, 2006. p. 223.

Tribunais, 2006. p. 224

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A vida no domicílio conjugal é outra imposição que não se justifica, pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão morar. Necessário respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio (CC 71). Cada vez com mais freqüência vêm optando os casais por viverem em residências diversas, o que não significa infringência ao dever conjugal, a dar ensejo ao pedido de separação. O que pode gerar a dissolução do casamento não é o fato de não viverem sob o mesmo teto, mas o afastamento de um do lar, por mais de um ano, sem a concordância do outro.

Para complementar o supracitado entendimento, ressalta-se o art. 1.569 do Código Civil36:

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os

cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Já para DINIZ37_{, a vida em comum no domicílio conjugal}

inicia-se com as núpcias, uma vez que o casamento necessita de coabitação que exige comunidade de existência. A coabitação no entendimento da referida autora, é a convivência de pessoas de sexos opostos, praticando regularmente atos sexuais.

A propósito, disserta VENOSA38_:

A vida em comum no domicílio conjugal é decorrência da união de corpo e de espírito. Somente em situações de plena exceção é de admitir-se quebra ao preceito. (...) Nesse eufemismo, na convivência sob o mesmo teto está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das necessidades sexuais. (...) Não pode, porém, o cônjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de violação da liberdade individual. A sanção pela violação

Tribunais, 2006. p. 227, 228.

36_{BRASIL. Código Civil. art. 1.569. 7. ed. Saraiva, p. 271}

37_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 132} 38_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 157.}

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desse dever somente virá sob forma indireta, ensejando a separação e o divórcio e repercutindo na obrigação alimentícia.

Contudo, pode-se ver que a vida em comum no domicílio conjugal depende, unicamente, da vontade dos cônjuges, que devem conviver no mesmo local tendo uma vida conjunta, visto que é uma das características do casamento, como também um dever do casal para a consolidação do casamento. Todavia, resta clarividente que um dos cônjuges pode se ausentar do domicílio em função do exercício da profissão ou por motivos diversos, o que não significa o fim do matrimônio.

Acerca do dever da mútua assistência, RIZZARDO39_discorre:

Amplo é o significado deste dever abrangendo aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos, numa reciprocidade de amparos e assistência que um cônjuge deve depositar no outro. Corresponde ao conjunto de atitudes, gestos, atenção, desvelo, esforços, colaboração e trabalhos, que fazem da vida em comum uma verdadeira comunidade, em que dois seres vivem e batalham em conjunto, não em benefício da vida individual de cada um, mas em prol de ambos. Compreende o amor, o auxílio, o amparo mútuo – tudo dirigido para o bom entendimento, para a educação dos filhos e a felicidade comum da família.

A mútua assistência advém da junção material e espiritual sendo que há uma reciprocidade. Este aspecto é também muito respeitado pela Igreja. A ausência da assistência material ou espiritual infringe o dever conjugal. A mútua assistência espiritual se caracteriza pela comunidade de alegrias e tristezas. Já na assistência material esta revela a obrigação de um consorte prestar ao outro, alimentos indispensáveis à sobrevivência, tanto homem como mulher. 40

PEDRONI41_{, por sua vez, enfatiza que “o dever de mútua}

assistência não se caracteriza somente através do auxílio material, mas está

39_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 173.} 40_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 158 - 159} 41_{PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora,}

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também inserido nas questões relativas ao respeito, à honra e à dignidade humana.”

Denota-se que a mútua assistência encontra-se presente na convivência entre marido e mulher, sendo que um deve assistir ao outro e vice-versa, tanto no campo sentimental prestando respeito, ajuda, afeto, compreensão, bem como no campo material auxiliando nas despesas e demais assuntos pertinentes.

Com relação ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos, DIAS42_esclarece:

Não só o Código Civil (CC 1.566 IV), mas também a Constituição (CF 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 4º) impõem à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. No entanto, essa obrigação é encargo dos pais enquanto pais, não enquanto casados. Ainda que a direção da sociedade conjugal seja exercida por ambos os cônjuges (CC 1.567), e as eventuais divergências devam ser solvidas judicialmente, tal não gera responsabilidade solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais libera o outro do encargo.

Exercem ambos os genitores o poder familiar durante o casamento (CC 1631). Depois do divórcio, não se modificam os deveres dos pais em relação aos filhos (CC 1579). Assim, após a separação, persiste o dever de sustento e de educação da prole. O dever é de ambos os pais, e o genitor que não está com a guarda fática do filho necessita contribuir para a sua manutenção na proporção de seus recursos (CC 1.703).

O dever de sustento, guarda e educação dos filhos são os deveres dos consortes para com a família, sendo que ambos possuem responsabilidades em iguais condições.43

Neste norte, aponta RIZZARDO44_:

Trata-se de dever dos pais em relação aos filhos.

Do casamento decorre a obrigação de sustentar, guardar e educar os filhos – obrigação esta comum e atribuída a ambos os

Tribunais, 2006. p. 228-229

2005. p. 53

(24)

cônjuges, distinta dos deveres recíprocos dos demais incisos do art. 1.566 (...).

Cumpre-se a função com oferecimento de meios materiais necessários à criação e formação: alimentação, teto, recreação, saúde e instrução escolar, moral e educacional. Importam, sobretudo, a assistência pessoal, a convivência e o acompanhamento, de acordo com a idade e a evolução da personalidade, o que envolve uma acentuada atenção às inclinações pessoais e aspirações dos filhos.

Registre-se que o dever de sustento, guarda e educação dos filhos não termina com o casamento. Os deveres que são de ambos os pais, enquanto casados, permanecem também e especialmente após a dissolução da sociedade conjugal, vez que deve ser priorizado o bem estar dos filhos em qualquer situação.

No que tange ao dever do respeito e consideração mútuos, elencado no último inciso do art. 1.566 do atual Código Civil, entende VENOSA45_:

Na apreciação desses aspectos, devem ser levados em conta sem dúvida, as circunstâncias, as condições e o ambiente em que vive o casal. Dentro da isonomia de poderes e deveres da nova sociedade conjugal, não há que se admitir poderes discricionários de qualquer um dos cônjuges que impliquem violação dos direitos da personalidade ou de direitos individuais.

O respeito e consideração mútuos abrangem valores como sinceridade, proteção da honra e dignidade do consorte bem como da família, o de não obrigar o outro à companhia degradante, o de não levar a esposa a ambientes de baixa moral etc. Há que se considerar, obviamente, o ambiente em que os consortes foram criados, como também o nível de educação46_.

Ainda acerca do respeito e consideração mútuos, RIZZARDO47_descreve:

O respeito vai desde o cordial tratamento, a postura digna, a educação, a maneira de se portar, as atitudes corporais, a

45_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 159} 46_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.136} 47_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 176}

(25)

conduta social com outras pessoas, o asseio, a expressão oral, e chega até à valorização do outro cônjuge em função de suas qualidades, profissão, preferências, gostos, tendências, inclinações, hábitos, costumes etc. A consideração decorre do respeito, exteriorizado-se no apreço, na forma de um cônjuge se dirigir ao outro, na valorização das qualidades, nas expressões usadas quando dos relacionamentos e da convivência, na mútua colaboração nos afazeres domésticos, na apreciação das manifestações de expressão oral, no acompanhamento das preferências, na decisão não autoritária, no diálogo, na capacidade de ouvir.

Há que se levar em conta que o respeito e a consideração mútuos estão na harmonia que o casal adota para sua vida conjugal. Além de todos os já citados anteriormente, deve-se considerar a criação de cada pessoa, os costumes, haja vista que este dever abrange muitos tópicos que devem ser analisados, caso a caso.

Por fim, há ainda os efeitos patrimoniais que relatam acerca do regime de bens adotado pelos cônjuges.

Estes efeitos decorrem de direitos e obrigações concernentes à pessoa, como também se referem aos bens patrimoniais pertencentes aos cônjuges.48

Neste norte, esclarece PEDRONI49_:

O regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelos cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelos cônjuges ou conforme determinado por lei.

Na mesma linha de pensamento, assinala DINIZ50_:

2005. p. 54

(26)

O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários.

Os regimes de bens adotados pelo Código Civil de 200251 são os seguintes: comunhão universal de bens, (arts. 1.667 a 1.671); comunhão parcial (arts.1.658 a 1666); separação de bens, seja ela obrigatória ou legal, (arts. 1.687 e 1.688); participação final nos aquestos, (arts. 1.672 a 1.686).

A propósito, disserta PEREIRA52_:

É, pois, lícito aos cônjuges escolher o regime de suas preferências, combiná-los ou estipular cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública, e não contrariem a natureza e os fins do casamento. Excluem desta escolha as situações especiais indicadas no art. 1.641, onde é negada esta escolha aos nubentes. Considerar-se-á como não escrita qualquer convenção contrária aos princípios que a regem.

Portanto, os principais efeitos patrimoniais do casamento estão relacionados diretamente com a escolha do regime de bens que vai definir o destino do patrimônio, numa futura e eventual dissolução da sociedade conjugal.

1.1.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

A separação judicial está prescrita no artigo 1.571, III do Código Civil53, conforme dispõe:

Art. 1,571. A sociedade conjugal termina:

(...)

III – pela separação judicial;

51_{BRASIL. Código Civil. ed. Saraiva.}

52_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2006. p. 189

(27)

Para RIZZARDO54_{, “a separação judicial consiste na}

dissolução da sociedade conjugal em vida dos cônjuges, decretada e homologada pelo juiz, sem extinção do vínculo matrimonial.”

E ainda complementa:

Duas as formas de separação: de um lado, está aquela realizada por mútuo consentimento, em que ambos os cônjuges, mediante acordo, a requerem conjunta e simultaneamente; de outra parte, está a litigiosa, que normalmente é conhecida ou invocada com a denominação que se dá à separação em geral, isto é, separação judicial, onde apenas um dos cônjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro cônjuge.55

Tocante à legitimidade para a propositura da separação judicial, esta é de caráter personalíssimo dos consortes. Terceiros não têm capacidade para compreender o pedido de separação.56

DIAS57_{perfilha seu entendimento:}

A dissolução do vínculo conjugal depende de chancela do Poder Judiciário. A sentença proferida em ação judicial é que põe fim ao casamento. Tanto a ação de separação quanto a de divórcio têm eficácia desconstitutiva, ou melhor, constitutiva negativa. Com o trânsito em julgado da sentença, os cônjuges restam separados ou divorciados. No entanto, reserva-se o uso da expressão “separação judicial” à ação de separação contenciosa. Quando mútua é a vontade das partes, e o pedido é formulado de forma conjunta, chama-se de “separação amigável, consensual ou por mútuo consentimento”. Ainda assim, a pretensão necessita ser homologada pelo juiz, após a ouvida dos cônjuges. Portanto, quando se fala em “separação judicial”, se está fazendo referência à ação proposta por um cônjuge contra o outro. Vindo o réu a anuir ao pedido, ocorre a “conversão da separação litigiosa em consensual”, o que não subtrai a demanda do âmbito judicial. Mesmo amigável, é necessária sua homologação.

54_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 227.} 55_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 228.} 56_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 216.} 57_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

(28)

CAHALI58_{, na mesma linha de pensamento, destaca que a}

separação judicial põe termo à sociedade conjugal de acordo com o art. 1.571, III do CC; a sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens (art. 1.575 do C.C.); ainda, a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens de acordo com o art. 1.576 do C.C. Assevera ainda que a separação judicial não extingue o vínculo matrimonial, somente abre caminho para a sua dissolução.

Como é consabido, a separação judicial põe fim à sociedade conjugal, terminando com todos os seus deveres e efeitos. Entretanto, não acaba com o vínculo do casamento.

Salienta-se, ainda, que a separação judicial pode se dar consensual ou litigiosamente.

São requisitos básicos para o pedido da separação judicial consensual, conforme preceitua o art. 1.574 do Código Civil, além do consenso entre os cônjuges, devem eles estar casados há, pelo menos, um ano. Há, também, a possibilidade de a separação consensual ser processada administrativamente, ou seja, em Cartórios Públicos, mediante a confecção de escritura. Neste caso, além do consenso do casal e a duração de, no mínimo, um ano de casamento, não poderá existir menores ou maiores incapazes envolvidos na separação59_.

A separação judicial litigiosa, por seu turno, ocorrerá quando um cônjuge a requerer em desfavor do outro, segundo prevê o art. 1.572 do Código Civil.

1.1.4 DO DIVÓRCIO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

2005. p. 69

59_{BRASIL. Código civil. “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não}

havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

(29)

Primeiramente, cabível ressaltar que o divórcio e sua conversão estão disciplinados no art. 1.580, §§ 1º e 2º do Código Civil60_{, que} contempla:

Art. 1.580. Decorrido uma ano do trânsito em julgado da sentença

que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer a sua conversão em divórcio.

§ 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2º o divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Acerca do divórcio, DINIZ61 destaca:

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial (CC, art. 1.571, IV e § 1º), que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.

Ainda acrescenta DINIZ62_{, que as modalidades do divórcio} dividem-se em duas: a) divórcio indireto que pode ser consensual ou litigioso conforme preconiza o art. 1.580 e § 1º do CC; b) divórcio direto que, atualmente, se apresenta sob o aspecto consensual e litigioso, conforme dispõe o § 2º do art. 1.580 do CC.

Para CAHALI63_{, “o divórcio é causa terminativa da sociedade} conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois, dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias.”

60_{BRASIL. Código Civil. art. 1.580. 7. ed. Saraiva, p. 272}

61_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 317} 62_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 319}

(30)

Há duas modalidades de divórcio para VENOSA64_:

(...) Divórcio-remédio e divórcio-sanção. O divórcio-sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a idéia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio. O divórcio-remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavelmente e os cônjuges concordam em secioná-la com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles. Na maioria dos regimes, o divórcio-remédio admite tanto a modalidade consensual quanto a contenciosa.

O divórcio direto pode somente ser postulado por um ou por ambos os consortes, após o lapso temporal de dois anos de separação de fato. Antes deste prazo, a possibilidade que existe é a do divórcio indireto, que pressupõe separação judicial ou extrajudicial (administrativa) prévia, por tempo mínimo de um ano, que poderá ser convertida em divórcio.65

DIAS66_{ainda incrementa:}

Com o divórcio há a alteração do estado civil dos cônjuges, que de casados passam a ser divorciados. A morte de um dos ex-cônjuges não altera o estado civil do sobrevivente, que continua sendo o de divorciado, não passando à condição de viúvo.

Nota-se, contudo, que o divórcio encerra qualquer vínculo conjugal, sendo até permitido para a pessoa divorciada, casar-se novamente. O divórcio, assim como a separação, pode ser tanto consensual como litigioso. Importante é respeitar o lapso temporal que é exigido pelo Código Civil.

Nos mesmos moldes da separação consensual extrajudicial, o divórcio também poderá se dar por via administrativa, em sede de cartório

64_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 247} 65_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

(31)

público, desde que haja consenso do casal, lapso temporal previsto em lei e ausência de filhos menores ou incapazes.

1.2 DA UNIÃO ESTÁVEL:

1.2.1 CONCEITUAÇÃO, PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES E PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS

A união estável encontra amparo na Constituição Federal de 1988, pois esta a reconhece como entidade familiar, já que há convivência pública, contínua e duradoura, de um homem com uma mulher, sem precisar viver sob o mesmo teto, com o intuito de constituir uma família, que possa ser convertida em casamento, sem impedimento legal.67

A união estável vem sendo bastante adotada nos últimos tempos. É este, também, o entendimento de RIZZARDO68_{que assim leciona:}

Teve grande importância, nas últimas décadas, a união entre si do homem e da mulher para a convivência em um mesmo local, no recesso de uma moradia, passando a partilhar das responsabilidades da vida em comum e dos momentos de encontros, um devotando-se ao outro, entregando os corpos para o mútuo prazer ou satisfação. É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio. Está-se diante do que se convencionou denominar união estável, ou união livre, ou estado de casado, ou concubinato, expressões que envolvem a convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade não oficializada nas relações entre o homem e a mulher.

Para DIAS69_{, a união estável decorre da convivência entre}

companheiros que caminham para a constituição de um ato jurídico. Conforme se

67_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 359 - 360} 68_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 885} 69_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

(32)

regulamenta a união estável, surgem características de casamento. Deixa de ser uma união livre para se tornar união ditada por regras do Estado.

Como se vê, a união estável é o direito que as pessoas têm de ter uma vida em comum, semelhante ao casamento, sem adquirir mesmo amparo e a interferência do Estado.

Concernente aos pressupostos caracterizadores, DIAS70

entende que “a lei não imprime à união estável contornos precisos, limitando-se a elencar suas características (CC 1.723): convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Outrossim, RIZZARDO71_{entende que as características são}

a convivência pública, contínua e duradoura entre companheiros, bem como o intuito de constituir uma família.

Ademais, aponta o referido jurista72_{, que as características já}

descritas acima se desdobram em várias exigências, que são, a affectio societatis familiar, ou seja, o intuito de constituir família; a posse do estado de casado; a notoriedade do relacionamento, vivendo como marido e mulher; comportamento apropriado dos companheiros que agem como se casados fossem; dever de fidelidade; habitação comum, devem residir no mesmo local; convivência more uxório, ou seja, é a vontade dos companheiros de conviver aparentemente como marido e esposa; comunidade de leito que envolve a habitação comum e a convivência sexual; continuidade da união que cultive uma união sólida; dependência efetiva de um companheiro ou convivente em relação ao outro; continuidade e período de duração, devendo haver uma certa durabilidade da relação.

De acordo com DINIZ73_{, são necessários alguns elementos}

essenciais à caracterização da União Estável:

a) Diversidade de sexos; não se configura como união estável a união de pessoas do mesmo sexo.

71_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 888.} 72_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 890 –}

892.

(33)

b) Ausência de matrimônio válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1.723, § 1º).

c) Notoriedade de afeições recíprocas. Não há notoriedade se os encontros forem escondidos.

d) Honorabilidade. Deve haver uma união de respeito entre os companheiros com a intenção de constituir família.

e) Fidelidade ou lealdade que traduz a intenção de vida em comum, com posse do estado casado. Se não houver fidelidade, não haverá a configuração da união estável.

f) Coabitação. Pode haver união estável, mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, porém dever se equipar à vida de casados aparentemente.

g) Colaboração da mulher no sustento do lar.

Já, os pressupostos caracterizadores são parecidos com os do casamento, mas essencialmente representa a intenção de constituir uma família, seguido pela aparência de relacionamento sólido e contínuo.

No tocante aos efeitos jurídicos da união estável, RIZZARDO74_destaca:

Desde que admitida a união estável, impõe-se uma postura, de parte dos conviventes, ou companheiros, de respeito, fidelidade, colaboração, convivência, assistência moral e material,além daqueles deveres exigidos em favor da prole comum, se houver. De certa maneira, compreendem os deveres indicados para o casamento. O art. 1.724 os expressa: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. (...) A violação de qualquer dos deveres determina a proteção do Estado, mediante as ações competentes, como a de alimentos, a de partilha de patrimônio, e até a de dissolução da união, com a separação de corpos, em se apresentando motivos, à semelhança do que corre no casamento.

A união estável está caminhando para possibilitar aos conviventes, além dos deveres de lealdade, respeito, assistência mútua material e

(34)

imaterial, a responsabilidade pela guarda, sustento e pela educação dos filhos, na proporção dos haveres e rendimentos dos conviventes75_.

Emprestam-se, também, os ensinamentos de DIAS76_:

Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (CC 1.724), enquanto no casamento são impostos os deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência (CC 1.566). Em comum há a obrigação da guarda, sustento e educação dos filhos.

Um dos deveres do casamento é a vida em comum no domicílio conjugal (CC 1.566 II). Na união estável inexiste essa imposição, nada é dito sobre o domicílio familiar. Assim, a coabitação, ou seja, a vida em comum sob o mesmo teto não é elemento essencial para a sua configuração. (...)

Como a união se extingue apenas pelo fim da convivência, sem interferência judicial, descabe a identificação de responsabilidades. (...)

Assim, mesmo que um ou ambos os conviventes descumpram os deveres impostos pela lei, tal não gera efeito nenhum: nem impede o reconhecimento da união estável nem impõe sua dissolução.

Ainda a referida jurista77_{acrescenta que na união estável, os}

companheiros têm a opção de fazer um contrato celebrando o que bem entenderem. Todavia, se inexistir contrato prevalecerá o regime eleito pela lei, o de comunhão parcial de bens. No entanto, no caso de pessoas com mais de 60 anos, ao contrário do casamento, que não gera efeitos patrimoniais, em virtude do art. 1.641, II do CC, na união estável descabe esta regra. E ainda todos os bens adquiridos na constância da união estável são divididos entre os companheiros no caso de dissolução.

1.2.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO

75_{DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 380 – 395.} 76_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2006. p. 153 – 154.

(35)

A união estável, nas palavras de DIAS78_:

(...) dissolve-se da mesma forma que se constitui: sem a interferência do Estado. Assim, rompido o vínculo afetivo, inadequado nominar a ação de dissolução de união estável, pois, quando as partes vêm a juízo, a união já está dissolvida. É imprescindível estipular o período de convivência em face dos efeitos patrimoniais, pois os bens adquiridos durante o tempo de vida em comum pertencem a ambos, ensejando partição igualitária.

VENOSA79 entende que:

No direito contratual, normalmente nos referimos à rescisão quando há culpa de um dos contratantes. Na convivência estável, nem sempre se discutirá culpa, nem o instituto deve ser tratado como um contrato. De qualquer modo, no desfazimento dessa sociedade conjugal, o quadro assemelha-se ao que ocorre na separação consensual ou litigiosa. Se não houver contrato de convivência, haverá, na maioria das vezes, necessidade de ação de reconhecimento da sociedade de fato. Se falecidos ambos os conviventes, a iniciativa será dos herdeiros.

Em sendo assim, pode-se afirmar que a dissolução da união estável, muitas vezes, não necessita do Poder Judiciário, vez que optam os companheiros por sua não interferência, partindo, então, cada um para uma nova vida.

No entanto, se houver litígio na dissolução, aí sim, como no casamento, haverá que invocar o Poder Judiciário para resolver as pendências, especialmente, no que concerne à partilha de bens e obrigação de caráter alimentar.

(36)

1.2.3 DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS NO TÉRMINO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL.

Neste diapasão, VENOSA80_{esclarece com propriedade:}

Cabe aos pais disciplinar, não somente sobre os alimentos, mas também sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com minúcias as formas de convivência nas férias escolares e festividades religiosas, como o período natalino. Os pais devem decidir sob a guarda de qual deles ficarão os filhos. Os filhos em tenra idade devem ficar preferentemente com a mãe. Situação delicada enfrentada com freqüência é de pais que se separam e um deles obtém a guarda dos menores, indo residir em local distante ou no exterior. Nem sempre será fácil a harmonização do direito de visita. O juiz deverá procurar a solução prevalente que melhor se adapte ao menor, sem olvidar-se dos sentimentos e direitos dos pais.

VENOSA81_{acrescenta, ainda, que “nem sempre, as melhores} condições financeiras de um dos cônjuges representarão melhores condições de guarda do menor. O carinho, o afeto, o amor, o meio social, o local de residência, a educação, a escola, e, evidentemente, também as condições econômicas devem ser levados em consideração pelo magistrado.”

No mesmo sentido, dispõe DIAS82 acerca da proteção dos filhos:

A dissolução dos vínculos afetivos não se resolve simplesmente indo um para cada lado, quando da união nasceram filhos. O fim do relacionamento dos pais na leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da relação de conjugalidade dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. O

80_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 228.} 81_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 240.} 82_{DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos}

(37)

estado de família é indisponível. A unidade familiar persiste mesmo depois da separação de seus componentes, é um elo que se perpetua. Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é mister saber na companhia de quem vão morar os filhos que estão sujeitos ao poder familiar. Há a necessidade de definir, afinal, quem vai assumir os encargos decorrentes: ambos ou apenas um dos genitores. Mesmo na ação de separação consensual, é necessário que conste o que foi acordado com relação à guarda e a visitação. (...)

É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face do ressentimento dos pais.

O destino dos filhos é um dos problemas mais sérios da separação, haja vista que os efeitos perduram por muito tempo e interferem na formação e criação dos filhos. Estes devem ficar sob a guarda de somente um dos pais. Não perderá o poder familiar, o pai ou a mãe que não tiver a guarda dos filhos. Porém, efetivamente o poder familiar de fato é de quem detém a guarda.83

Registre-se que no término do casamento ou da união estável, quem mais sofre são os filhos que acreditam estar sozinhos no mundo.

Eles sofrem grande abalo psicológico, pois sentem que a família, aquela que é seu porto seguro, se desmorona e isso interfere na vida, na formação, na educação, nas amizades etc.

Os pais devem tomar consciência de que suas obrigações tanto materiais, como morais não terminam com o casamento. Os filhos são responsabilidade para a vida e eles devem ser preservados em todos os sentidos, sendo que os genitores devem dialogar, dar carinho e mostrar equilíbrio além, é claro, de prestar assistência material para com os filhos, pois é o bem estar do menor que importa e deve ser priorizado.

Observados os institutos do Casamento e da União Estável, no capítulo que segue, será apresentado o instituto da guarda no Direito Brasileiro atual.

83_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 264 –}

(38)

Capítulo 2

PODER FAMILIAR E GUARDA NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO

2.1 PODER FAMILIAR: CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS

O conceito de poder familiar compreende os direitos e deveres dos pais quanto aos filhos e aos bens destes.84

Já RIZZARDO85 sustenta:

O poder familiar, mais que um poder, constitui-se de uma relação, ou do exercício de várias atribuições, cuja finalidade última é o bem do filho. (...)

Fala-se, porém, atualmente, muito em múnus público, que deve ser exercido em favor dos filhos pelos pais.

O poder familiar deixou de ser um exercício de autoridade para ser uma obrigação imposta por lei aos pais para que estes protejam os filhos. Os pais têm o poder-função ou direito-dever que significa o poder para proteger o interesse dos filhos.86

No que se refere às características do poder familiar, GONÇALVES87 sintetiza que o poder familiar não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido, é um múnus público, pois ao Estado incumbe determinar normas para o seu exercício e interessa o seu bom desempenho. É, ainda, o poder familiar imprescritível e incompatível com a tutela.

84_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 367.} 85_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p.}

600/602.

Tribunais, 2.006. p. 344.

(39)

Na mesma linha de pensamento, DINIZ88_assevera:

Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função. É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele. É inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a outrem, à título gratuito ou oneroso. É imprescritível, já que dele não os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei. É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva-se, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos.

Ainda no tocante às características do poder familiar, registre-se que é indisponível, visto que não pode registre-ser transferido pelos pais a terceiros. Os pais também não podem renunciar ao poder familiar, sendo um estado irrenunciável. O poder familiar é ainda indivisível e imprescritível.89

Observa-se, portanto, que o poder familiar conceitua-se, basicamente, nos direitos e deveres dos pais para com os filhos menores, como também para com os seus bens. Já quanto às suas características, anote-se que é imprescritível, irrenunciável, indisponível, indivisível, e constitui um múnus, ou seja, um encargo perante os pais.

2.2 DEVERES DOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR

Os deveres dos detentores do poder familiar estão contemplados no artigo 1.634 do Código Civil90_{que assim dispõe:}

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos

menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

88_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ps.}

513-514.

89_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. ps. 323-324.} 90_{BRASIL. Código Civil. art. 1.634. 7. ed. Saraiva, p. 276}

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IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

No que tange ao inciso primeiro do artigo supracitado, VENOSA91 aponta:

Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal). Entre as responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários.

A criação e educação são funções muito significantes e que definirão o futuro do menor. É de responsabilidade dos pais escolher o colégio que melhor atenda às expectativas de estudo e formação dos filhos, de acordo com a condição econômica. 92

No mesmo sentido, PEREIRA93 ainda relaciona:

Cumpre aos pais dirigir a criação e educação do filho, escolhendo o estabelecimento de ensino que freqüentará, imprimindo a direção espiritual que lhe pareça conveniente, estabelecendo o grau de instrução que receberá, orientando-o a eleger a profissão que deverá seguir. Não define a lei em que consiste essa criação e educação, o que confere maior elasticidade ao preceito,

91_{VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 326.} 92_{RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 606.} 93_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora}