1. Direitos da personalidade 4
4.2. Esquecimento como um direito da personalidade 68
Pode-se inserir o direito ao esquecimento como categoria autônoma de direito da personalidade. Se os direitos da personalidade são considerados inatos, o direito ao esquecimento é um legítimo direito da personalidade. Como a enumeração dos direitos da personalidade não é taxativa, o direito ao esquecimento, apesar de não ter sido positivado em nosso ordenamento jurídico, pode ser enquadrado como tal208, pois o direito ao esquecimento tem todas as características dos direitos da personalidade209, quais sejam: são absolutos, intransmissíveis,
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Rene Ariel Dotti (A proteção da vida privada, cit., p. 92) descreveu o caso Marlene Dietrich, como exemplo de direito ao esquecimento e como pedra fundamental para a construção do muro da privacidade, e citou o trecho do julgamento proferido pelo Tribunal de Paris: "as recordações da vida privada de cada indivíduo pertencem ao seu patrimônio moral e ninguém tem o direito de publicá-las mesmo sem intenção malévola, sem a autorização expressa e inequívoca daquele de quem se narra a vida". E prossegue parafraseando o advogado Pinard: "o homem célebre, senhores, tem o direito de morrer em paz".
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Esta posição não é unânime. Daisy Gogliano (Direitos privados da personalidade, São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 8) não partilha do mesmo entendimento. Afirma que a criação de "novos direitos", "tirados do nada", não é racional e se assenta apenas na opinião pública, sob o capricho de impulsos e emoções. A autora coloca o direito ao esquecimento ao lado de outras pretensões, como "direito à felicidade" ou "direito de ser amado", que julga serem apenas meros interesses e não serem legítimos.
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Entretanto, grande parte da doutrina concorda com a inserção do direito ao esquecimento no campo dos direitos da personalidade. Neste sentido, Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz (O direito ao esquecimento na internet e o Superior Tribunal de Justiça, in Revista de direito das
indisponíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.
O direito ao esquecimento tem origem na ideia de privacidade, mas foi desenvolvido como direito da personalidade autônomo. O seu titular deseja que certos fatos relacionados à sua vida sejam destacados e esquecidos. Não pode ser resumido apenas à privacidade ou identidade pessoal 210.
Ingo Wolfgang Sarlet considera o direito ao esquecimento um direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, como o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, nas palavras do autor211:
"Como direito humano e direito fundamental, o assim chamado direito ao esquecimento encontra sua fundamentação na proteção da vida privada, honra, imagem e ao nome, portanto, na própria dignidade da pessoa humana e na cláusula geral de proteção e promoção da personalidade em suas múltiplas dimensões. Cuida-se, nesse sentido, em virtude da ausência de disposição constitucional expressa que o enuncie comunicações, vol. 7, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 335-355): "Nessa linha inclusiva e evolutiva de pensamento, pode-se concluir que o direito ao esquecimento há de ser interpretado como um direito da personalidade decorrente dessa reinvenção da privacidade. Pode ser o direito ao esquecimento lido num conceito unívoco, evolutivo e de indeterminação semântica de privacidade, pela conjugação do âmbito de proteção do inciso III do art. 1º (dignidade da pessoa humana) e do inciso X (vida privada, intimidade, honra, imagem do art. 5º da CF/88. Também pode ser reconhecido tal direito com a inteligência do art. 5º, § 2º, da CF/88, como direito fundamental não expressamente previsto".
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No mesmo sentido, Cíntia Rosa Pereira de Lima (Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal no direito comunitário europeu, no direito italiano e no direito brasileiro, in Doutrinas essenciais de direito constitucional, vol. 8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 511-543). A autora define assim o direito ao esquecimento: "é um direito autônomo de personalidade através do qual o indivíduo pode excluir ou deletar as informações a seu respeito quando tenha passado um período de tempo desde a sua coleta e utilização e desde que não tenham mais utilidade ou não interfiram no direito de liberdade de expressão, científica, artística, literária e jornalística".
Esta também é a posição de Paulo R. Khouri (O direito ao esquecimento na sociedade de informação e o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, in Revista de direito do consumidor, vol. 89, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 463-464), ao afirmar que o direito ao esquecimento é um dos aspectos do direito da personalidade derivado da proteção à intimidade e à privacidade, mas se tornou categoria autônoma.
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diretamente, de um típico direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, sejam princípios gerais e estruturantes, como é o caso da dignidade da pessoa humana, seja de direitos fundamentais mais específicos, como é o caso da privacidade, honra, imagem, nome, entre outros".
A propósito, merece destaque o Enunciado 531, aprovado pela VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, ocorrida em março de 2013, que dispõe o seguinte:
"A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento".
A justificativa para a sua aprovação foi a seguinte: "Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados".
Evidentemente o citado Enunciado 531 não tem força vinculante, mas já é um primeiro passo para o reconhecimento do tema tanto pela doutrina como pela jurisprudência212.
Nota-se assim que a inclusão do direito ao esquecimento como categoria autônoma se deu em razão do princípio da dignidade da pessoa humana.
Já se afirmou aqui que a dignidade da pessoa humana originou os direitos fundamentais e por consequência os direitos da personalidade. Assim, conforme o
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A propósito, o Enunciado 531 foi evocado na fundamentação de dois acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, que serão examinados adiante, cujo relator foi o Ministro Luis Felipe Salomão.
mencionado Enunciado, a dignidade da pessoa humana inclui, também, o direito ao esquecimento.
O Enunciado 531, de autoria do promotor de Justiça do Rio de Janeiro, Guilherme Magalhães Martins, não confere o caráter de direito absoluto ao esquecimento; ao contrário, afirma ser medida excepcional, para as hipóteses em que as pessoas precisam ser esquecidas pela opinião pública e pela imprensa, em razão de exposições ofensivas, de grave ofensa à dignidade da pessoa humana213.
Outro aspecto que se pode extrair do Enunciado é que o direito ao esquecimento insere-se na sociedade de informação, não em uma particularidade de outros direitos.
A interpretação, que se deve fazer, é no sentido de conceituar o direito ao esquecimento como um direito da personalidade autônomo, mas que guarda relação com outros direitos que foram tipificados pelo direito positivo, tais como o direito à imagem, à privacidade e à honra.
Portanto, o direito ao esquecimento não pode ser considerado uma subcategoria de outros direitos da personalidade, já previstos em lei. É um direito independente, cujo objeto está vinculado à memória individual. Trata-se de direito da personalidade, que permite ao seu titular resguardar-se do que não deseja mais rememorar. É o direito de não ter sua memória pessoal revirada a todo instante por força da vontade de terceiros. Como tal, configura-se como um direito essencial ao livre desenvolvimento da personalidade humana"214.
Desta forma, o direito ao esquecimento, de acordo com o exposto anteriormente, enquadra-se na classificação de direito moral da personalidade. Assim, diz respeito a atributos valorativos ou virtudes de uma pessoa na
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Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-out-21/direito-esquecimento-garantido-turma- stj-enunciado-cjf, Acesso em 29/10/2015.
214
sociedade215.
4.3. Direito ao esquecimento na Constituição Federal de 1988 e no Código