1. Direitos da personalidade 4
1.5. Teoria do direito geral da personalidade 26
Com base na fundamentação dos direitos da personalidade no direito natural, é possível acolher a chamada teoria do direito geral da personalidade, o que quer dizer que os direitos da personalidade podem ser reduzidos a uma figura unitária, ou seja, a sua especialização é o resultado das várias maneiras por que podem ser atingidos, daí o termo direito geral da personalidade99. Trata-se de um complexo unitário de natureza física, moral e intelectual, que defende a inviolabilidade da pessoa humana e considera a personalidade um objeto de tutela jurídica geral100.
O embasamento do direito geral da personalidade se dá em razão da quantidade de tipos de ofensas aos direitos da personalidade, sendo necessária uma tutela ampla aos indivíduos, por meio de um direito-quadro de natureza aberta e
98 Art. 4º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
No mesmo sentido, Gilberto Haddad Jabur (Liberdade, cit., p. 116), que afirma que os direitos da personalidade devem ter um conteúdo mínimo imprescindível à satisfação dos interesses essenciais do homem e encontram seu principal fundamento no direito natural.
99
Orlando Gomes. Introdução, cit., p. 152. 100
que permita alcançar as situações que não forem previamente tratadas por lei101. O artigo 12, caput, do Código Civil diz que
"Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".
Desta forma, com base neste artigo é possível reconhecer os direitos da personalidade que não foram regulados em lei, mas que ainda poderão se concretizar, conforme o direito geral da personalidade102.
No entanto, não há consenso entre os autores sobre a existência, no direito brasileiro, do direito geral da personalidade.
Silmara Juny de Abreu Chinellato103 não concorda com a existência, no Brasil, do direito geral de personalidade, afirmando que o artigo 12 do Código Civil apenas indica uma enumeração não exaustiva de direitos.
Gustavo Tepedino diz que apenas com base na dignidade da pessoa humana já é possível extrair uma cláusula geral da tutela da pessoa humana, sem que seja necessário recorrer aos direitos da personalidade104.
Neste mesmo sentido, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal:
"Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa
101
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 17.
102
Este é o entendimento de Fabio Maria de Mattia (Direitos da personalidade, aspectos gerais, in Revista de informação legislativa, Volume. 14, N. 56, P. 247-266, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 262), para quem o artigo 12 do Código Civil representa o reconhecimento de uma regra geral de tutela dos direitos da personalidade.
No mesmo sentido, Elimar Szaniawski, Direitos, cit., p. 95. 103
Silmara Juny de Abreu Chinellato, in Antônio Cláudio da Costa Machado (Org.), Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, 7ª ed., Barueri: Manole, 2014, p. 69. 104
Gustavo Tepedino e outros, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República: parte geral e obrigações, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 33.
humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação".
No entanto, invocar exclusivamente o princípio da dignidade da pessoa humana para a aplicação dos direitos da personalidade no campo do direito privado poderia gerar uma banalização de tão importante princípio105, razão pela qual se torna mais adequado aceitar o direito geral da personalidade.
No direito alemão, a questão é vista de outra forma. Como naquele país não há uma sistematização dos direitos da personalidade, e, conforme já mencionado, como o BGB trata apenas do direito ao nome e à indenização em caso de dano contra a pessoa, nos parágrafos 12 e 823, 1, a jurisprudência local formulou este direito geral, em razão de lacunas na legislação106.
A doutrina alemã reconhece há muito tempo o direito geral da personalidade, no sentido de que o BGB o admite indiretamente, mas também é possível, por precaução, ampliar a proteção aos direitos da personalidade mediante conclusões analógicas, desde que tudo seja feito com precaução e levando-se em consideração que a personalidade é o mais importante de todos os bens do mundo107.
No direito português, de maneira geral, o direito geral da personalidade é acolhido, por conta do que prevê o artigo 70 de seu Código Civil108. No entanto, há divergência entre a Escola de Direito de Coimbra, que acolhe o direito geral da
105
Fabio Siebeneichler de Andrade, O desenvolvimento dos direitos da personalidade nos dez anos de vigência do Código Civil de 2002, in Renan Lotufo, Giovanni Ettore Nanni, Fernando Rodrigues Martins (Coords.), Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 57.
106
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 18.
107
Heinrich Lehman. Tratado de derecho civil, Vol. I, parte general, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 130-613.
108
O artigo 70 do Código Civil português diz: "A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral".
personalidade, e a Escola de Direito de Lisboa, que é majoritariamente contrária ao reconhecimento como categoria autônoma e necessária109.
Por conta disso, na concepção de José Joaquim Gomes Canotilho110, o direito geral da personalidade pode ser enfrentado como um direito de a pessoa ser e de a pessoa se tornar. O autor ainda salienta a interdependência do direito positivo e do direito negativo do cidadão e a consequente relação entre direitos da personalidade com direitos fundamentais, já descrita acima.
José de Oliveira Ascensão111 é contrário à solução do direito geral da personalidade e fundamenta seu entendimento no possível abalo da segurança jurídica, por se tratar de um direito de grande extensão112.
Também existe divergência na Itália, quanto ao direito geral da personalidade: a posição majoritária sustenta a tese de que os direitos da personalidade são típicos e são apenas aqueles previstos expressamente em lei113; por outro lado, uma outra corrente defende a ideia de uma série aberta de direitos
109
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 18.
110
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 396.
111
José de Oliveira Ascensão, Direito civil: teoria geral, volume 1, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 87-88.
112
Sobre o assunto, Pedro Cardoso Correia da Mota Pinto (Os direitos de personalidade, cit., p. 218), analisando o Código Civil de Macau, infere que "o direito geral da personalidade não resolve de uma penada os complexos problemas de aplicação e delimitação práticas. Designadamente, o direito geral de personalidade carece de uma delimitação clara, tendo os seus limites que ser precisados, desde logo, porque a proteção de uma pessoa pode contender com o livre desenvolvimento da outra". O Código Civil de Macau, em seu artigo 67, protegeu expressamente o direito geral da personalidade: "Artigo 67. (Tutela geral da personalidade): 1. Todos os indivíduos têm direito à proteção contra qualquer ofensa ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida. 3. As medidas referidas no número anterior poderão ser requeridas como providências cautelares, nos termos da lei de processo".
113
da personalidade e reconhece o direito geral da personalidade114.
Pietro Perlingieri é adepto da segunda posição. O autor é favorável ao direito geral da personalidade por entender a personalidade como um valor fundamental do ordenamento e a base de um leque aberto de situações existenciais. Assim, devido à elasticidade do conceito tem-se um instrumento para a proteção de situações atípicas115.
Deve-se entender o direito geral da personalidade como um sistema que, além de ser unitário, dinâmico e evolutivo, está constituído a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e que, portanto, admite a inserção de novos conceitos, como o direito ao esquecimento.