Mario G Schapiro | Rafael Mafei Rabelo Queiroz1
Um programa inusitado que tem se tornado relativamente frequente voltou mais uma vez a assombrar a atenção dos telespectadores: um jul- gamento televisionado. Desta vez, foi o caso – ou o ocaso – do Tribunal Superior Eleitoral. Com os ministros ali expostos, lendo seus votos na televisão, é desnecessário descrever os detalhes do feito. Ficou evidente para quem quis assistir àquela obra de realismo fantástico.
Como professores de Direito nos perguntamos: como isso é possível? A despeito dos interesses dos julgadores, ou de sua qualidade, como o Direito permite tanta margem de manobra, mesmo com todos os olhos voltados ao julgamento de uma causa?
A amplitude de sua manipulabilidade ficou evidente em dois mo- mentos da ação, ambos protagonizados por Gilmar Mendes: em seu voto para que o processo não fosse arquivado e novas provas fossem produzidas, mantendo Dilma Rousseff, recém reeleita, sob fritura no tribunal; e em seu segundo voto, reclamando da Justiça que mantém eleitos sob fritura, para que as mesmas provas que ele pedira não fossem admitidas no julgamento final da causa.
Chega a ser irônico que a saída achada pelo TSE tenha sido a de ignorar provas que inundavam os autos do processo. A fuga intencional dos fatos existe também na produção e na transmissão do conhecimento jurídico. Há uma forma de se pensar o direito baseada quase exclusiva- mente em conceitos abstratos, genéricos e formais, que constituem a assim chamada doutrina jurídica. Indispensável como ponto de partida do raciocínio jurídico, há quem a tome como ponto de chegada. Mas a doutrina não apresenta fatos, não discute casos reais, não se aplica por si mesma. De nada adianta enunciá-la com pompa, invocando “doutos” e “ilustres” doutrinadores.
O exílio auto-imposto no mundo das hipóteses, das teses, dos termos gerais existe aos montes nas faculdades de direito. É especialmente visível em provas de concursos, que cobram dispositivos escondidos nos cafun- dós das leis, enquanto a realidade insiste em acontecer à sua maneira. 1 Artigo publicado no JOTA em 12 de junho de 2017.
IMPEACHMENT DE DILMA ROUSSEFF: ENTRE O CONGRESSO E O SUPREMO Se aprendêssemos a nadar como se ensina Direito em muitos lugares, haveria gente diplomada para a travessia do Canal da Mancha sem jamais ter caído na água: teriam, quando muito, ouvido palestras sobre a densidade dos líquidos.
O doutrinarismo vazio torna o direito um saber de baixa consistência. Nesse ambiente, os argumentos não precisam conversar com os fatos. Podem dialogar apenas com um conhecimento encapsulado, com uma lista de autores e de argumentos de autoridade. Prendemo-nos a um nível tão grande de abstração que todos parecem concordar entre si. Quase todos os processualistas dizem a mesma coisa, ou quase a mesma coisa, sobre o que seja a “causa de pedir”, para pegar um termo que muito ouvimos na sexta-feira. Esse direito, que desfila platitudes, tem pouca capacidade de constranger os juízes ou de guiar os cidadãos na escolha das condutas devidas. Se não é um vale tudo, é um cenário em que muita conduta indevida é admitida – basta invocar um princípio qualquer.
Foi isso que vimos no julgamento do TSE. Pelo apreço à didática, ficamos com o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que puxou a fila da absolvição de Dilma e Temer. O ministro trouxe para a mesa uma dezena de autores, os ditos “doutrinadores”. Apresentou-os como um suposto exército de aliados intelectuais, mas seu exército não tinha nem mapa e nem bússola: os fatos não estavam ali. Discursou longamente sobre “pedido” e “causa de pedir”, mas não indicou em concreto por- que a sua divergência era mais consistente que o farto exame trazido pelo relator. Não apontou, precisamente, onde ele estava certo, e onde Herman Benjamin estaria errado. Ou será que o relator desconhecia os elementares conceitos que ele enchia a boca para enunciar? Ao ministro Napoleão, parecia bastar ter encontrado uma passagem do “príncipe dos processualistas” que coubesse em seu argumento. Não lhe ocorreu que aquela lição, porque genérica nos termos em que enunciada, caberia igualmente no voto de Benjamin. Terminou seu voto com uma clássica artimanha argumentativa: citou um livro de Luiz Fux, que votaria em sentido contrário, para assim reforçar a sua posição.
No citado livro, Fux defende que a justiça eleitoral deve ser minimalista, ou seja, para preservar a vontade popular as condenações eleitorais devem ser excepcionais. Mas a obra de Fux, e aqui vemos o tamanho do problema, também é mais do mesmo: uma doutrina geral, de mil e uma utilidades. Sem constrangimento, Fux rebateu Napoleão e lembrou que em sua tese a justiça eleitoral deve ser minimalista, mas não em “casos excepcionais”. Mas, afinal, quais são os casos excepcionais? Qual o parâmetro concreto?
Numa próxima vez, quando Fux votar pela não cassação de uma chapa, bastará dizer que o caso não é excepcional. A dificuldade estará dissipada e ele poderá decidir sem constrangimento pelos fatos, sem base na materia- lidade da causa. Bastará o “seu sentir”, uma expressão bastante utilizada, aliás, por juízes de norte a sul. O direito meramente sentido não constrange ninguém a respeitá-lo. Não cora de vergonha quando se prolonga a ins- trução em busca de mais elementos de prova, para depois lamentar que as provas que se buscava tenham sido encontradas. Não se importa com a absolvição de Temer, mesmo que até o carpete da sala de julgamentos saiba que, estivesse Dilma na Presidência, a condenação seria de rigor.
Muitos elementos explicam o funcionamento da justiça. Há atributos individuais relevantes, como a retidão, o decoro e o compromisso dos juízes. O desenho institucional das cortes também importa: essas regras podem favorecer mais ou menos a composição dos interesses. Sem pre- juízo de todas essas questões, a qualidade do Direito produzido, ensinado e aprendido cumpre um papel relevante.
Como lembraria Antônio Candido, uma obra literária é uma tríade for- mada pelo seu autor, pela própria obra e pelo auditório. Com este padrão de doutrinarismo encomiástico e elogioso, com autores desinteressados pelos fatos e com auditórios conformados com construções herméticas, não são votos como os de Napoleão Nunes Maia ou de Gilmar Mendes que causam espanto. Ao contrário, surpresa há quando somos capazes de escapar do realismo fantástico que inocenta Temer, provavelmente acharia culpa em Dilma se ela ainda presidente fosse, mas certamente condena o próprio direito.
A destituição da presidente Dilma Rousseff pelo Congresso, com a consequente ascensão de Michel Temer à Presidência da república, não pôs fim à crise política e econômica. O próprio processo havia gerado novos dilemas e questões que ainda estão sem resposta. O mecanismo de impeachment funcionou bem? Serviu de forma legítima e eficaz ao seu propósito constitucional? Contribuiu para minorar ou agravar a crise política que se avolumava desde 2013? E, aliás, a própria crise política – para a Dilma contribuiu parcialmente, mas que se deve a múltiplos outros fatores – deve entrar no julgamento sobre se um presidente co- meteu ou não os crimes de responsabilidade previstos na Constituição? O processo de impeachment tampouco foi suficiente para esclarecer quais atos poderiam e deveriam produzir de fato a perda do cargo dos chefes do Executivo. Os atos tipificados na lei de crimes de responsabi- lidade, editada em 1950, foram integralmente recepcionados? No caso de reeleição, os presidentes poderiam responder pelos atos praticados no mandato anterior? Algumas dessas questões não eram vistas como controvertidas antes do impeachment de Dilma Rousseff. Ao longo desse processo, porém, foram colocadas sob intenso escrutínio, e ainda não foram definitivamente resolvidas pelo Supremo.
É difícil prever também as consequências da decisão de Lewandowski de aceitar, em movimento quase burocrático na presidência do Senado, o fatiamento da votação sobre as punições que a presidente deveria sofrer. Levada a questão ao Supremo, como este deveria se manifestar? Mesmo com algumas sinalizações de ministros individuais em decisões liminares, ainda não temos uma posição do tribunal. Além disso, num espectro geral, a divisão das punições poderia beneficiar os diversos políticos que tiveram seus mandatos cassados? Também eram incertos os efeitos que o processo de impeachment teria nas futuras eleições. O processo termi- nou no final do mês de agosto, ou seja, pouco antes do primeiro turno das eleições municipais de 2016, e já durante as campanhas eleitorais. Neste cenário, quais foram os efeitos das eleições municipais sobre o comportamento dos parlamentares durante o impeachment?
Durante todo o processo de impeachment de Dilma, o Supremo sem- pre se posicionou como um fiscal em tempo real da atuação dos demais poderes, pronto para intervir quase que simultaneamente aos conflitos que surgiam na política. Logo no início do processo, em abrangente decisão, que mobilizou o país, o Tribunal firmou o rito que deveria
IMPEACHMENT DE DILMA ROUSSEFF: ENTRE O CONGRESSO E O SUPREMO ser seguido, anulando todos os atos que haviam sido praticados até sua decisão. Por outro lado, após o seu fim, recusou-se a se posicionar sobre os questionamentos sobre a decisão do Senado, nem que fosse apenas para dizer que certo ou errado não cabia ao Supremo as rever.
Mas a crise política não acabou com o impeachment. Pelo contrário. Em certa medida, ela apenas se intensificou. Cassação, impeachment e ação penal no Supremo ameaçam o novo governo. Em cada um desses caminhos o Supremo novamente deve se pronunciar, interagindo com outras instituições, decidindo sobre o seu próprio poder de decidir. Uma vez rejeitada a cassação no TSE, esse tribunal se retirou de cena en- quanto os diversos atores questionavam o seu julgamento no Supremo. Diante de novas denúncias de impeachment contra Temer, antigas discussões sobre o poder do presidente da Câmara para decidir sobre esse processo voltam à tona, mais uma vez, o Supremo é chamado a decidir sobre o procedimento. Ao mesmo tempo, no próprio STF uma eventual denúncia contra o Temer por crime comum deverá movimentar a Câmara a decidir se o Supremo pode ou não decidir. Por fim, mais questionamentos são levantados, aso esse governo também seja inter- rompido antes de seu fim, debate-se: eleições diretas ou indiretas? Em que condições? Por qual procedimento? Sobre isso também o Supremo deverá se pronunciar.
Balanços, consequências e legados de um impeachment que, em suas implicações, ainda parece longe de acabar.