Direito de preferência

Foram selecionados dois acórdãos sobre esse tema. Em um deles, entendeu-se que uma doação não poderia extrapolar os limites do negócio efetuado pelos doadores, determinando a obrigação de não se quebrar a proporção entre os acionistas. Acima da doação está a Lei Societária (Superior Tribunal de Justiça – Recurso

Extraordinário nº 01).

Em outro, que tratava do direito de preferência na alienação de ações, o Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 114.600-1) entendeu que um grupo de sociedades pode ser integrado por sociedades que possuem controle comum, ainda que não sejam sociedades “controladora e controladas”.

21. DISSOLUÇÃO

O tema da dissolução das sociedades por ações é, atualmente, dos mais palpitantes. Tanto é que onze dos acórdãos selecionados versam sobre essa questão. Aqui, nota- se uma certa tendência de aproximação entre as sociedades anônimas fechadas e as sociedades de pessoas, vendo-se com tolerância a situação do acionista que se encontra enclausurado em uma sociedade por ações, cujos títulos não possuem qualquer liquidez no mercado. Na Apelação Cível nº 129.521/2, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu por dissolvida uma sociedade anônima que não distribuía lucros há mais de dez anos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu a dissolução parcial de uma sociedade anônima em uma ação proposta por acionistas detentores de menos de 5% (cinco por cento) do capital social. Tratava-se, mais uma vez, de uma sociedade fechada, na qual se instalara a cizânia entre os acionistas autores e a família controladora (Apelação Cível nº 260.594-1).

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O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 22.814-5, entendeu válida uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia deferido a dissolução parcial de uma sociedade anônima, com os haveres dos autores apurados na forma do art. 45 da Lei nº 6.404, de 1976.

Esse Tribunal, no Agravo Regimental nº 108.930-SP, não modificou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia acolhido reconvenção em ação de dissolução da sociedade e determinado a dissolução parcial, com a “retirada” dos acionistas autores. O Ministro Eduardo Ribeiro entendeu que, no caso, haveria aproximação com o “resgate” das ações e o valor a ser pago aos acionistas autores deveria levar em conta o patrimônio líquido, consoante o mercado, em vista dos valores reais.

No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, no Agravo nº 34.120-B entendeu que é juridicamente impossível o pedido de dissolução parcial de uma sociedade anônima, pois os casos de direito de recesso estão exaustivamente previstos no art. 137 da Lei Societária.

Há, ainda, um interessante acórdão do Supremo Tribunal Federal (Recurso

Extraordinário nº 100.442-8) que merece referência. Um acionista minoritário da

COSIMIG requereu a dissolução da sociedade, uma vez que a exploração da indústria siderúrgica tornara-se economicamente inviável. O Tribunal entendeu que a sociedade não deveria ser dissolvida, pois essa não era a única atividade estatutariamente prevista em seu objeto social. Assim, a inviabilidade econômica de um dos objetos não implicava a inviabilidade dos outros, mesmo que estes não estivessem, ainda, gerando lucros.

No Agravo de Instrumento nº 203.870-1, o 2º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo entendeu que os acionistas que haviam recebido seus haveres permaneciam responsáveis pelo pagamento dos débitos da sociedade dissolvida.

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Em duas ocasiões (Agravo de Instrumento nº 172.104-1 e Mandado de Segurança

nº 190.511-1) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que não há

legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação de dissolução de sociedades. No primeiro caso, porque não haveria lei que definisse o que seria “interesse difuso” a ser defendido pelo Parquet. Já no segundo, entendeu-se que não era coletivo ou difuso o interesse dos credores de instituição financeira em liquidação judicial, que se haviam reunido em uma sociedade anônima, de forma que o Ministério Público carecia de legitimidade. Não se pode deixar de notar que na

Apelação Cível nº 159.266-1/2, o mesmo Tribunal havia entendido que o Ministério

Público possuía legitimidade para pleitear busca e apreensão dos livros de sociedade cuja dissolução seria futuramente pedida em juízo. Não obstante, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 172.104-1, já referido, o Tribunal entendeu que a questão, na ação de dissolução, era bem mais ampla do que aquela analisada na cautelar e o Ministério Público não possuiria legitimidade ativa.

No Recurso Especial nº 6.473, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que na ação de dissolução devem ser citados todos os acionistas. Na Apelação Cível nº 114.595-1, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decidiu-se que terceiros, não acionistas, carecem de legitimidade ativa para pedir a dissolução de sociedade anônima.

22. DIVIDENDOS

Em interessante decisão (Apelação Cível nº 120.733-1) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que legatária que passou a ser titular das ações durante o exercício social, teria direito aos dividendos integrais relativos a tal exercício. Seguindo lições de Rubens Requião, informou o Tribunal que, durante o exercício social, existe apenas uma expectativa de direito sobre os dividendos, mas é apenas com a deliberação assemblear que aprova o seu pagamento que nasce o direito

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patrimonial do acionista. Assim, os titulares de ações quando da realização da assembléia que aprova o valor e a distribuição dos dividendos é que terão direito ao seu recebimento integral.

23. EXIBIÇÃO DE LIVROS

No julgamento da Apelação no 261.629-1, o Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo apreciou questão relativa ao interesse de agir para propor ação de exibição de livros. Foi fixado o entendimento de que qualquer acionista detentor de ações que representem mais de 5% do capital social tem interesse de agir contra a companhia, para propor ação de exibição de livros, sempre que lhe for negado o acesso e houver fundado receio de que os órgãos da sociedade estejam praticando atos irregulares. No do Recurso Especial nº 37.149-0-SP, o Superior Tribunal de Justiça excluiu a legitimidade ativa de detentores do capital social de empresa holding para pedirem a exibição de livros da controlada.

24. FECHAMENTO DE CAPITAL

Na Apelação Cível nº 16.683-4/2 decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que, após o cancelamento do registro, não era mais possível obrigar o controlador à compra das ações. No caso, um diretor de companhia aberta que não pode vender suas ações quando da oferta pública de aquisição pelo acionista controlador, também não obteve sucesso em vendê-las quando do seu desligamento da diretoria, pois a companhia já havia obtido o cancelamento de seu registro de companhia aberta perante a CVM.

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25. GRUPAMENTO DE AÇÕES

Em caso simples, o Tribunal de Justiça de São Paulo apenas decidiu que não tendo o autor provado qualquer prejuízo sofrido com operação de grupamento de ações, não havia que se falar em indenização (Apelação Cível nº 34.599-4/0).

26. GRUPO DE SOCIEDADES

O Tribunal de Justiça do Mato Grosso apreciou caso (Apelação nº. 12.299) em que se discutiu a legitimidade passiva do Banco Nacional do Norte S/A, integrante do grupo societário BANORTE (grupo de fato), para litigar a respeito de relação jurídica em que era parte o Banorte – Banco de Investimento S/A, outra sociedade do mesmo grupo financeiro. O Tribunal entendeu que, apesar de as duas sociedades integrarem o mesmo grupo de fato, eram pessoas jurídicas distintas que possuem seus próprios direitos e obrigações. Assim, uma não pode litigar a respeito de relação contratual em que a outra faz parte.

* Sobre grupo de sociedades, vide, também, Recurso Especial nº 114.600-1, do Supremo Tribunal Federal, no grupo direito de preferência. Ali, entendeu-se que o grupo de sociedades por ser integrado por uma sociedade que, embora não controlada pela líder, tem em comum com esta os mesmos acionistas controladores.

27. INCORPORAÇÃO

Em apenas um caso analisado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, quando da incorporação, a sociedade incorporada deixa efeivamente de existir, perdendo a personalidade jurídica, nos termos do § 3º do art. 227 da Lei nº 6404/76, não podendo pleitear, em juízo, a defesa de direitos (Recurso Especial nº 38.654-4).

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28. INTERVENÇÃO EM S.A.

O único julgado sobre esse tema foi proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em medida cautelar. É interessante notar que o Tribunal realizou uma abordagem bastante genérica do tema, de modo a orientar o julgamento pelo princípio da indelegabilidade dos poderes, que impede a qualquer terceiro estranho (ainda que nomeado pelo juízo) exercer os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração da sociedade.

29. JUNTA COMERCIAL

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 4.757, fixou

o entendimento de que o prazo 30 dias, prescrito pelo parágrafo 1o do artigo 166 da Lei 6.404/76, refere-se ao arquivamento da ata da assembléia que delibera sobre a alteração do contrato social em virtude do aumento de capital. Este prazo não se refere ao arquivamento da ata da assembléia que autoriza o referido aumento. Isto porque o aumento de capital só se concretiza efetivamente com a subscrição e ratificação pela assembléia geral que altera o estatuto social.

30. MERCADO FUTURO

Apenas uma ação julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi analisada (Apelação Cível nº 137.293-1). A BM&F foi condenada a indenizar investidores por ter interferido nas regras do mercado, determinando a venda antecipada de contratos de futuro. Entendeu o Tribunal, em embargos infringentes, que a BM&F não agiu dentro dos limites do poder discricionário que possui de regulamentar o mercado, mas sim com arbítrio. Na realidade, ao que parece, sensibilizou o Tribunal o fato de se tratar de investidores não sofisticados, isto é, não manipuladores. De fato, o acórdão deixa muitas dúvidas sobre onde termina o

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poder discricionário da BM&F e onde se inicia o arbítrio. Não se sabe, de fato, em que medida o TJSP teria decidido de outra forma se os investidores prejudicados fossem manipuladores de mercado.

31. MERCADO DE OPÇÕES

Temos um caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº

1154). Decidiu esse Tribunal que, na ausência de documento escrito, a corretora de

valores não pode cobrar do investidor importâncias relativas a perdas no mercado futuro de opções. Isso porque o artigo 31 do Regulamento de Operações do Mercado de Opções exige a existência de contrato escrito entre as partes.

32. OFERTA PÚBLICA

Com o advento da reforma da Lei 6.404/76, pela Lei 9437/97, o estudo dos acórdãos referentes à oferta pública de aquisição assume caráter meramente histórico. Isto porque foram revogados o artigo 254 e os parágrafos 1º e 2º do artigo 255 da Lei 6.404/76, que previam a necessidade de oferta pública nos casos de transferência do controle acionário. Nem por isso, no entanto, o tema se torna menos interessante. A pesquisa identificou polêmica que se instaurou no Superior Tribunal de Justiça a respeito da abrangência da oferta pública de aquisição, exigida pelos artigo 255 da Lei. A controvérsia está refletida nos três acórdãos analisados e diz respeito à necessidade de inclusão das ações preferenciais sem direito a voto na oferta pública de aquisição.

O primeiro acórdão (Recurso Especial no 2.276), julgado pela primeira turma do

Superior Tribunal de Justiça, decidiu que a oferta pública de aquisição exigida por Lei para proteger os acionistas minoritários abrangia apenas as ações com direito a

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voto. As ações sem direito a voto, por serem totalmente desprovidas de poder político, não deveriam ser beneficiadas pela oferta pública.

O segundo acórdão (Recurso Especial no 34.834-5) refletiu posição antagônica.

Neste julgado, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, no caso de alienação de controle seguido da incorporação da sociedade controlada, ao contrário do que se entendera no julgado mencionado acima, a oferta pública de aquisição deveria ser estendida às ações preferenciais sem direito a voto.

Objetivando resolver esta aparente contradição entre os dois julgados, foram opostos embargos de divergência contra a decisão tomada no Recurso Especial nº 34.834-5. No entanto, após longa discussão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não haver contradição entre os dois julgados, pois as circunstâncias submetidas a juízo eram distintas em cada um deles: no primeiro(Recurso Especial no 2.276), a situação

descrita era tão-somente a alienação de controle acionário; já no segundo(Recurso

Especial no 34.834-5), o julgado se referia a uma alienação seguida de incorporação

da companhia. Assim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não haver qualquer contradição nos julgados proferidos, apesar de, no primeiro, as ações preferenciais terem sido excluídas da oferta pública e, no segundo, incluídas.

Houve, contudo, votos divergentes neste julgamento, entendendo que haveria contradição entre os dois acórdãos e seria irrelevante a circunstância de a aquisição do controle acionário ser ou não seguida da incorporação da companhia. Assim, conheciam dos embargos de divergência para acolhê-los, adotando, quanto ao mérito, a tese de que as ações preferenciais sem direito a voto não devem ser abrangidas pela oferta pública.

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