Poder do minoritário

Dentre os acórdãos encontrados, dois foram classificados como relativos especificamente ao poder dos acionistas minoritários.

Na Apelação Cível nº 175.507-1 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi estabelecido que a declaração judicial do poder de fiscalizar a ser exercido por minoritário não se refere apenas à matéria de direito, mas também aquela de fato. As provas, portanto, devem ser produzidas e o julgamento de mérito proferido.

Na Apelação Cível nº 85.120-1, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que poderia haver fraude para mascarar a condição de controlador, quando uma empresa, acionista minoritária, atua, na realidade, sob o manto do controlador. Nesta hipótese, devem ser atribuídos aos verdadeiros minoritários os poderes que lhes cabem, nomeadamente o de eleger membro do conselho fiscal.

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 47/417

37. PREÇO DE EMISSÃO

Foram quatro os julgados sobre o assunto. Nos termos da lei societária, os julgados consideraram que os critérios que servirão de pauta para a determinação do preço de emissão das novas ações são (i) o valor do patrimônio líquido, (ii) o valor de mercado das ações e (iii) as perspectivas de rentabilidade da companhia. O critério que prevalecerá será aquele que não provocar a diluição injustificada da participação dos acionistas.

Na Apelação Cível nº 165.360.1/0, o critério que garantiu a participação dos acionistas foi o do valor do patrimônio líquido. Os cálculos pelo valor de mercado das ações (que sequer existe nas companhias fechadas) e pelas perspectivas de rentabilidade da companhia só se aplicariam se resultassem em valor maior que o do patrimônio líquido.

Para o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 148.507 os critérios legais não se aplicavam separadamente, mas como um todo indivisível, sendo que o valor de mercado era o que melhor refletia o valor de uma ação já que na análise de mercado sempre estão embutidos o valor do patrimônio da empresa e suas perspectivas de rentabilidade.

Por fim, o Agravo Regimental já referido e os Embargos Infringentes nº 129.580-

1/2-01 deixaram claro que a diluição da participação dos acionistas era possível,

considerando-se justificada quando tem o fito de viabilizar a emissão e o preço de

emissão das novas ações é considerado correto.

38. PRESCRIÇÃO

A orientação dada pelos Tribunais quanto à questão da prescrição do direito de impugnação dos atos societários parece apontar para um único sentido: preservação

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 48/417

da segurança jurídica. Assim, decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Recurso

Especial nº 36.334) que o início do prazo prescricional é contado da data da

publicação da ata e não do conhecimento do ato ilícito pelo acionista (no mesmo sentido, Recurso Especial nº 54.458). Aliás, a data da publicação da ata é aquela do início da contagem do prazo prescricional, mesmo que a assembléia venha a ser posteriormente anulada (Embargos Infringentes nº 92.527-1). O mesmo Tribunal, no Agravo Regimental nº 136.415, entendeu que a prescrição ordinária prevista no art. 177 do Código Civil não se aplica às sociedades por ações, pois é “largamente incompatível com a estabilidade que deve garantir a constituição e desenvolvimento das sociedades anônimas”. De igual forma, no Recurso Especial nº 35.230, fixou-se o entendimento de que a teoria geral das nulidades, moldada no Direito Civil, não é aplicável às sociedades por ações. Dessa maneira, o entendimento no sentido de que “o nulo não prescreve” não encontra acolhimento no campo do Direito Societário. Em dois acórdãos analisados, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fixou o entendimento que o prazo prescricional especial da Lei Societária não se aplica quando a ação busca a desconstituição de negócio de alienação de bens da companhia (Apelações Cíveis nº 235.286.1/7 e 84.125-1). Em ambos os julgados, a questão da prescrição foi analisada juntamente com a questão do conflito de interesses e da abusividade do comportamento do administrador, sendo que na Apelação Cível nº 235.286.1/7, o relator, Desembargador Cezar Peluso vale-se da mais abalizada doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, para sustentar a posição do Tribunal, redigindo acórdão de singular erudição.

39. PRESTAÇÃO DE CONTAS

São dois os julgados sobre o tema, ambos oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Na Apelação Cível nº 69.007-1, do ano de 1986, o litígio envolvia a sociedade e seus acionistas, que pretendiam que aquela lhes prestasse contas de suas atividades. O julgado afirmou categoricamente que os acionistas não tinham poder

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 49/417

para tomar as contas da sociedade, já que esta competência é exclusiva da Assembléia Geral.

Já na Apelação Cível nº 210.848-1/0, do ano de 1994, a lide existia entre a sociedade e um de seus debenturistas, que pretendia prestação de contas exclusivamente no tocante ao seu crédito. Segundo o julgado, o debenturista tem direito a estes esclarecimentos.

40. PUBLICIDADE

O Superior Tribunal de Justiça analisou recurso especial (Recurso Especial nº

96.610) em que se discutiu o veículo oficial no qual devem ser publicados os atos

societários. A Lei refere-se ao Diário Oficial da União ou ao Diário Oficial do Estado em que se localiza a sede da companhia (art. 289). A sociedade Hedging- Griffo Corretora de Valores S.A. impetrou mandado de segurança contra ato da Junta Comercial do Estado de São Paulo(JUCESP), sustentando tese de que fica a critério da sociedade a escolha do órgão oficial em que desejaria publicar seus atos societários. O Superior Tribunal de Justiça afastou essa hipótese, firmando entendimento no sentido de que os atos societários devem ser necessariamente publicados no Diário Oficial do Estado em que se localiza a sede da sociedade, salvo nos casos em que a sede se localizar no Distrito Federal ou a Publicação for de interesse da União.

41. RECESSO

São oito os julgados sobre direito de recesso, ou retirada.

A Apelação Cível nº 116.737-1 e a Apelação Cível nº 187.636-4 se referiram à interpretação da Lei nº 7.958/89 (“Lei Lobão”). A dúvida a partir desta lei foi se o

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 50/417

direito de recesso em virtude de cisão, fusão ou incorporação da companhia teria sido abolido, já que foi revogada a disposição do artigo 137 sobre o tema (lembremo-nos que o artigo 137 aponta as hipóteses de retirada). Os julgados afirmaram que o direito de recesso na fusão, cisão ou incorporação continuava existindo. Simplesmente, estava disciplinado em disposições específicas da Lei nº 6.404/76 e não nas disposições gerais do artigo 137. A Lei Lobão corrigiu distorções entre os comandos legais da Lei Societária (pois as disposições gerais determinavam o reembolso imediato no valor de 80% em virtude da retirada, ao passo que as regras específicas de fusão, cisão ou incorporação, diziam que o reembolso só seria devido se a operação se efetivasse).

É praticamente comum entre os julgados a dúvida sobre a necessidade de prejuízo para existir o direito ao recesso. Este problema foi analisado na Apelação Cível nº

150.494, julgada em 1991 e no Recurso Especial nº 31.515, julgado em 1996, que

entenderam necessária a demonstração de efetivo prejuízo sofrido pelo acionista dissidente para autorizar sua retirada da sociedade. Com efeito, no entender do Tribunal, o recesso nada mais senão a proteção do minoritário contra as decisões da maioria que lhe causem dano.

Já os Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário nº 104.895, julgado em 1986, o Recurso Extraordinário nº 104.895-6, também julgado em 1986 e a

Apelação Cível nº 187.636-4, julgada em 1995 decidiram que o prejuízo não é

pressuposto do direito de recesso, bastando que o acionista dissidente comunique à companhia a intenção de se retirar.

O Recurso Extraordinário nº 104.895-6, apontado acima, afirmou também que qualquer alteração no objeto da companhia autoriza o recesso (não somente a alteração substancial, como previa a revogada Lei nº 2.627/40). No entanto, este tópico de discussão não foi abordado por outros julgados e não permite maiores conclusões sobre “tendências”.

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 51/417

Já o Recurso Extraordinário nº 108.188-1 e o Recurso Especial nº 51.655 versaram sobre a questão do valor de reembolso. Como devia ser apurado? É interessante notar que entre estes dois julgados existiu um lapso temporal de dez anos (o primeiro é de 1987 e o segundo, de 1997). Ainda assim, a resposta dos julgados coincidiu: o valor de reembolso devia corresponder ao valor real das

ações do dissidente, não podendo ser meramente simbólico. O balanço que aponta

o valor do reembolso não deve ser meramente contábil, mas sim refletir o patrimônio da empresa, que será dividido pelo número de ações. Eventualmente, se for mais justo, o valor de reembolso poderá até ser o valor de mercado. Eis então a propensão de entendimento de nossos tribunais ao longo dos anos: o valor de reembolso não pode ser simbólico e deve corresponder à realidade.

42. RESGATE DE AÇÕES

Quando a companhia delibera o resgate de ações e o valor a ser pago não está estatutariamente previsto, deverá ser levado em consideração o valor do patrimônio líquido, apurado segundo critérios de mercado. Nessa decisão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 68.378-5), o Ministro Eduardo Ribeiro esclareceu que o resgate de ações (quando não está estatutariamente previsto) é semelhante à “expropriação” das mesmas ações e, por essa razão, deve ser efetivada sem causar prejuízos ao acionista excluído. Essa decisão possui repercussão prática das mais relevantes, pois admite que a decisão do resgate de uma classe de ações, quando não está estatutariamente prevista, é uma espécie de “direito potestativo” da sociedade e o acionista “excluído” deve a ele sujeitar-se. Dessa forma, concluímos que os acionistas minoritários devem estar bastante atentos, quando as ações ordinárias de uma sociedade forem divididas em classes (o que, aliás, é muito comum, pois com esse expediente costuma-se assegurar aos acionistas minoritários a eleição de determinados cargos administrativos). O acionista controlador pode, simplesmente, deliberar o “resgate” da classe e ao minoritário “excluído” restará, apenas, lutar pelo justo pagamento de seus “haveres”. Para evitar a possibilidade concreta da exclusão

EAESP/FGV/NPP - NÚCLEODEPESQUISAS EPUBLICAÇÕES 52/417

-- acenada nesse acórdão -- o acionista minoritário de uma companhia fechada poderá exigir que estatutariamente seja previsto “quorum qualificado” para deliberação sobre o resgate.