C) Estruturação do trabalho
1. DIREITOS HUMANOS E SUA PROTEÇÃO INTERNACIONAL
1.2. Direitos humanos e a relação entre direito interno e direito internacional
A cada dia a relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno se faz mais presente no enfrentamento de polêmicas questões jurídicas envolvendo os direitos humanos, de solução controvertida na doutrina e na jurisprudência, e não raras são as discordâncias entre constitucionalistas e internacionalistas, assim como a resistência de um estudo integrado entre Direito Constitucional e Direito Internacional.
A respeito desse hiato entre constitucionalistas e internacionalistas, o jurista Cançado Trindade tece lúdica crítica:
Já não mais se justifica que o direito internacional e o direito constitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. Já não pode haver dúvida de que as grandes transformações internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a nova realidade neste assim formada provoca mudanças na evolução interna e
no ordenamento constitucional dos Estados afetados. 85
Na mesma linha afirma Flávia Piovesan que os constitucionalistas brasileiros não se arriscam na seara do Direito Internacional, bem como os internacionalistas não se
84 Sobre a teoria das éticas multiculturais, cf. DEMO, Pedro. Éticas multiculturais: sobre convivência
humana possível. Petrópolis: Vozes, 2005.
85 TRINDADE, A. A. Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I. Porto
aventuram no campo do Direito Constitucional, reinando o divórcio e o silêncio em lugar do diálogo e da interação.86
Uma conciliação entre os estudiosos do Direito Constitucional e os especialistas em Direito Internacional foi o surgimento do Direito Constitucional Internacional, ora visto como ramo autônomo do Direito, ora percebido como mera fusão desses dois ramos sob o argumento de que não apresentaria objeto e método próprios.87
De qualquer modo, é indispensável o exame da não só possível, mas necessária, interação entre as fontes do direito no âmbito da ordem jurídica interna estatal e no âmbito da ordem jurídica internacional, de modo a estabelecer seus pontos de interseção. Naturalmente, dada a delimitação do objeto do estudo proposto na presente tese, essa relação entre direito internacional e direito interno deve ser necessariamente analisada sob a ótica do sistema interamericano de direitos humanos.
Essa análise conduz ao vetusto debate travado entre os adeptos da teoria monista e os defensores da teoria dualista. Contudo, não se pretenderá aqui discorrer exaustivamente sobre as diferentes posições doutrinárias sobre o tema, razão pela qual a abordagem será contextualizada no universo do sistema interamericano de direitos humanos e seu reflexo no controle de convencionalidade.
Deve-se destacar de início que Celso de Albuquerque Mello, em seu Curso de Direito Internacional Público, chama a atenção para a necessidade de estudar o Direito Internacional em indissociável paralelo com o estudo da História, a fim de alcançar uma adequada percepção do direito internacional e seu significado no mundo contemporâneo, valendo-se para tanto do método dialético, para o qual “tudo – seja o
86 “O que se observa, na experiência brasileira, é que os estudiosos do Direito Constitucional não se
arriscam no campo do Direito Internacional, e, por sua vez, os que se dedicam a esse Direito também não se aventuram no plano constitucional. Ao invés do diálogo e da interação, prevalecem o divórcio e o silêncio. Isso se faz problemático especialmente quando os dois campos do Direito revelam o mesmo objeto e a mesma preocupação, no caso, a busca de resguardar os direitos humanos”. PIOVESAN, Flávia.
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18.
87 O Direito Constitucional Internacional será abordado no item 1.3 a seguir, pari passu com o Direito
que for – gira sempre em torno do mesmo problema: o conhecimento da totalidade do processo histórico”.88
Nesse contexto, de logo se percebe a impropriedade da equiparação entre as normas de direito internacional e as de direito interno, enquanto fontes do direito. O direito interno é produto da atividade legislativa de cada Estado, ao passo que o direito internacional, embora não prescinda da figura do Estado, gravita em torno da ideia de sociedade internacional,89 na qual os Estados são co-partícipes na sua produção.
Existe, pois, uma pluralidade de vontades na criação das normas internacionais.
Com efeito, a essência do Estado moderno encontra suas origens na Baixa Idade Média e no Renascimento, delineando-se com maior expressividade com a Revolução Francesa. Porém, não se pode descuidar do fato histórico de que a concepção de sociedade internacional no mundo contemporâneo não corresponde àquela desenvolvida há vários séculos, mesmo anteriores ao surgimento do Estado, e que decorre em última análise do axioma ubi homo, ibi societas - ubi societas, ibi jus. 90
Trata-se, portanto, de realidades diferentes em que a produção normativa é também determinada por diferentes fatores. O direito interno de determinado Estado surge para atender às necessidades visualizadas no âmbito de suas delimitações territoriais, e tem como destinatários os indivíduos sobre os quais exerce o Estado a sua
88 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São
Paulo: 2002, vol. I, p. 75.
89 Alguns doutrinadores costumam empregar as expressões sociedade internacional e comunidade
internacional como sinônimas. Outros, porém, não aceitam a sinonímia alegando diferença de
intensidade do vínculo psicológico nos grupos sociais. Segundo o sociólogo Ferdinand Tonnies, citado por Celso D. de Albuquerque Mello, seriam características da comunidade: a) formação natural; b) vontade orgânica (energia própria ao organismo, manifestando-se no prazer, no hábito e na memória); c) participação de maneira mais profunda dos indivíduos na vida em comum; d) criação de cooperação natural anterior a uma escolha consciente de seus membros; e) regência pelo direito natural. Por seu turno, caracterizariam a sociedade: a) formação voluntária; b) vontade refletida (produto do pensamento, dominada pela ideia de finalidade e tendo como fim supremo a felicidade); c) participação de maneira menos profunda dos indivíduos na vida em comum; d) regência por contrato. Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São Paulo: 2002, vol. I, p.51.
90 Optamos por utilizar no presente trabalho as expressões sociedade internacional e comunidade
internacional como sinônimas, tendo em vista que no campo da produção do direito internacional a
soberania. Já o direito internacional, nascente no seio da sociedade internacional, transcende as barreiras territoriais de um ou outro Estado, para regular as relações entre dezenas de Estados soberanos que compõem aquela mesma sociedade internacional.
Não se pode ignorar, em consequência, a multiplicidade de fatores na produção normativa internacional e as diferentes realidades internas que a determinam, bem como as forças mais atuantes na vida social internacional, como as forças culturais, econômicas, religiosas, políticas, filosóficas, enfim, todo um conjunto de variáveis que devem ser sopesadas na produção das normas internacionais.91
É também um fato histórico a constatação dos Estados de que são incapazes de solucionar certos problemas sozinhos, ou isolados. Antes, necessitam da cooperação dos demais Estados, numa atuação conjunta com os demais membros da sociedade internacional, diante da globalização da economia, diante da criminalidade organizada transnacional, diante da degradação ambiental em nível mundial. Tais fatores, inclusive, repercutiram na criação de associações internacionais de Estados – as organizações internacionais.
Para que se compreendam adequadamente as visões monista e dualista e sua possível repercussão para o controle de convencionalidade no sistema interamericano de direitos humanos, cumpre preliminarmente considerar alguns aspectos históricos, conforme a mencionada exortação de Celso Albuquerque Mello, entre eles o papel fundamental dos tratados na história das relações internacionais e na vida cotidiana dos Estados, por constituírem fontes do Direito Internacional reveladoras da vontade desses Estados e, igualmente, das organizações internacionais por eles integradas.92
Com efeito, o Direito Internacional enquanto ramo do Direito nada tem de recente. Parte considerável dos doutrinadores nega a sua existência na Antiguidade, a
91 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São
exemplo de Laurent, Henry Wheaton, Louis Le Fur e Mário Giuliano. Há outros, porém, que admitem um Direito Internacional na Idade Antiga, destacando-se o Barão Sérgio A. Korff, Paul Vinogradoff, Bederman e Wilhelm Grewe, sendo que os dois primeiros foram pioneiros em sustentar essa tese.93
Para o Barão Serge A. Korff, o “Direito Internacional é uma consequência necessária de toda civilização”. Paul Vinogradoff, por sua vez, considerando as “formas de organização social” da Antiguidade, chega a dividir o histórico do Direito Internacional em: a)_cidades gregas, b)_jus gentium, c)_Respublica Christiana,
d)_relações internacionais entre os Estados territoriais, e)_desenvolvimento moderno em si.94
Na Antiguidade, Grécia e Roma conheceram e praticaram diversos institutos de Direito Internacional, como a arbitragem, os tratados e a inviolabilidade dos embaixadores. Na Bíblia, nos filósofos, nos historiadores e nos poetas da Idade Antiga podem ser encontradas regras morais e políticas que se aplicavam às relações entre Estados, mas é com o Direito Romano que essas relações passam a ser disciplinadas por normas propriamente jurídicas.95
92 Sobre as fontes do Direito Internacional, cf. o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça:
“Artigo 38. 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geralmente aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) as decisões judiciais e as doutrinas dos juristas mais qualificados das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 2. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.”
93 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São
Paulo: 2002, vol. I, pp. 155-156. Para uma visão histórica mais aprofundada do Direito Internacional, cf.
NUSSBAUM, Arthur. A concise history of the law of nations. 2nd ed. rev., New York: Macmillan, 1954;
STADTMÜLLER, Georg. Historia del derecho internacional público. Madrid: Aguilar, 1961; TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia del derecho internacional público. Madrid: Tecnos, 1998. Apud
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2a ed. rev., atual. e ampl., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 35, nota 7.
94 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São
Paulo: 2002, vol. I, pp. 155-156.
95 PEREIRA, André Gonçalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público.
É na Roma Antiga que se encontra o germe do Direito Internacional, patenteado nas normas do jus gentium e do jus fetiale. Em contraste com o jus civile, conjunto de regras disciplinadoras das relações entre sujeitos que gozavam da cidadania romana (cives), o jus gentium era a parte do Direito Romano que regulava as relações entre romanos e estrangeiros ou apenas entre estrangeiros (peregrini).
Pode-se afirmar que o jus gentium era “formado pelas normas do direito romano que os estrangeiros podiam invocar”.96 Existiam por isso mesmo, dentre os magistrados
incumbidos da administração da justiça, dois tipos de pretores: o pretor urbano, que administrava os conflitos entre os cives aplicando o jus civile, e o pretor peregrino ou dos peregrinos, que manejava o jus gentium na administração dos conflitos entre os
peregrini ou entre estes e os cidadãos romanos. 97
As exigências do comércio de Roma com o exterior demandavam do pretor peregrino maior maleabilidade na aplicação do jus gentium do que a rigidez do jus
civile aplicado pelo pretor urbano, o que vai transformar gradualmente esse direito das
gentes em um “direito comum humano” a confundir-se com o jus naturale de raiz helênica, com tendência universal diante da aceitação generalizada por destinar-se a “satisfazer necessidades comuns a todos os homens”.98
Deve-se, porém, atentar para o importante detalhe de que, apesar dessa vocação para direito universal, assim como o jus civile o jus gentium era também direito interno de Roma, e ambos detinham caráter de direito privado porque regulavam relações entre
96 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São
Paulo: 2002, vol. I, p. 158.
97 Cf. CRETELLA JUNIOR, José. Direito romano moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
98 PEREIRA, André Gonçalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público.
particulares, embora o jus gentium já possuísse “áreas sensíveis ao Direito Público, particularmente no que se referia à guerra”.99
Interessante notar que Norberto Bobbio vai identificar na diferenciação entre o jus
gentium e o jus civile na Roma Antiga uma correspondente diferenciação entre direito
natural e direito positivo, respectivamente, referindo que, enquanto o jus civile é posto pelo povo e a esse determinado povo se limita, o jus gentium não encontra limites e é posto pela naturalis ratio.100
O jus fetiale, por seu turno, era um conjunto de normas de caráter religioso e jurídico tido como um “direito público externo” de Roma. O direito fecial, assim como o jus gentium, não era elaborado pela comunidade internacional, e por isso não se tratava de verdadeiro direito internacional, mas era utilizado nas relações com as nações estrangeiras, sobretudo no que dizia respeito à declaração de guerra.101
Os feciais eram sacerdotes que, integrando um colégio composto por vinte membros, acumulavam funções religiosas, políticas e judiciais. Eram encarregados de rituais que precediam as declarações de guerra, a conclusão da paz e a celebração de tratados, e também intervinham no processo de extradição. Não se pode negar, portanto, a importância do jus fetiale na identificação, ao lado do jus gentium, do germe do Direito Internacional.
99 PEREIRA, André Gonçalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público.
Lisboa: Almedina, 2005, 3ª edição, rev. e aum., p. 20.
100 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Compilação por Nello Morra.
Tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 18.
101 “Vestiam-se os feciais de lã branca. Eles intervinham nos principais atos da vida internacional, como,
por exemplo, na declaração de guerra. Uma guerra não seria considerada ‘pia e justa’ se não fosse declarada conforme o ritual dos feciais: quatro deles (um recebia a ‘verbena’ e outro, o chefe da missão, era denominado ‘pater patratus’) iam à fronteira do Estado ofensor de Roma e lá iniciavam uma verdadeira interpelação reclamando dele uma reparação (‘clarigare, clarigatio, res repetere’) e davam o prazo de 30 dias para a reparação. Esgotado este lapso de tempo sem receber a devida satisfação, o ‘pater patratus’ declarava a guerra, com a prévia autorização do Senado, atirando uma lança ensangüentada no território inimigo”. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São Paulo: 2002, vol. I, p. 159.
Na Roma Antiga, assim, sedimenta-se a expressão direito das gentes como o nascedouro do Direito Internacional, a partir do jus gentium e do jus fetiale. Porém, se essa expressão se prestou a identificar o germe do Direito Internacional, os doutrinadores espanhóis Francisco de Vitória (1480-1546) e Francisco Suárez (1548- 1617) propuseram uma base objetiva ao enunciarem o conceito de Direito Internacional: a existência de uma comunidade internacional que transcende os limites da
Respublica Christiana de Roma.
Nascido em Vitória (daí o seu nome), capital da província de Alava, em Biscaia, Francisco de Vitória visualiza uma sociedade internacional orgânica e solidária, concebendo Estados com uma soberania limitada. Um dos precursores da liberdade dos mares, defendeu o direito de imigração (jus commumicationis) e o direito de comércio (jus comercii), e cunhou a expressão jus inter gentes ao substituir a palavra homines por
gentes na definição de jus gentium nas Institutas.102
O jesuíta Francisco Suárez nasceu em Granada, e escreveu De Legibus ac Deo
Legislatore. À semelhança de Francisco de Vitória, visualiza o Direito Internacional
como a ordem jurídica da sociedade internacional, por regular as relações entre os povos que compõem essa mesma comunidade. Para Suárez, o “Direito Internacional surge como uma necessidade da sociedade internacional, que necessita de normas para regulamentá-la”.103
Assim, abandona-se o primitivo sentido romano do direito das gentes – de regulação de relações entre indivíduos – para dar lugar à regulação das relações entre
102 Francisco de Vitória é autor das Relectiones Theologicae. Celso D. de Albuquerque Mello registra que
relectio “era uma aula extraordinária dada em período de férias, em dia que não fosse domingo ou
feriado, e era publicada”, destacando como as relectiones mais importantes para o Direito Internacional: a) De Indis Recenter Inventis, b) De Jure Belli Hispanorum in Barbaros, c) De Potestate Civili. Valerio de Oliveira Mazzuoli destaca, ainda, uma quarta relectio: a Relectio de Jure Belli. Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-São Paulo: 2002, vol. I,
pp. 168 e 177, nota 28; e MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2a
ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 37.
103 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14ª ed., Rio de Janeiro-
povos, por meio de normas cuja validade deriva da própria existência da comunidade internacional, onde haverão de figurar como sujeitos naturais os Estados soberanos.
Até esse ponto, em que pese o sensível avanço para o adequado entendimento do conceito de Direito Internacional, o seu conteúdo permanecia atrelado ao antigo Direito Romano, com a noção de Ulpiano extraída da enumeração das matérias tratadas pelo jus
gentium, basicamente ligadas à guerra e à paz, a teor da célebre definição do
jurisconsulto romano:
Ius gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera, paces, indutiae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita, et inde ius gentium, quod eo iure
omnes fere gentes utentur.104
A partir dessa definição de Ulpiano, Santo Agostinho (354-430) discorreu sobre a legitimidade da guerra, esculpindo conceitos sobre guerra justa e injusta, aprofundados por Isidoro de Sevilha ao distinguir vários tipos de guerras, até que Hugo Grotius (1585- 1645) propôs a divisão do Direito Internacional em “direito da paz” e “direito da guerra”, em sua obra De Jure Belli ac Pacis, a qual lhe rendeu o título de “pai do Direito Internacional”.105
Esse holandês nascido na cidade de Delft foi de fundamental importância para o desenvolvimento do Direito Internacional como ciência, o que vem a ocorrer, finalmente, a partir do final do século XVI e início do século XVII, quando esse ramo do Direito passa a figurar como ciência autônoma e sistematizada, sobretudo com a
104 “Direito das Gentes é a ocupação do território, a construção de edifícios, a defesa, a guerra, a captura
de escravos, a servidão, as fronteiras, os tratados, a paz e as tréguas, o respeito da religião pelos legados, a proibição do casamento entre estrangeiros; por isso, é Direito das Gentes o que é usado por todos os povos”. Apud PEREIRA, André Gonçalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional
Público. Lisboa: Almedina, 2005, 3ª edição, rev. e aum., p. 21.
105 Hugo Grotius deixou ainda como importante contribuição para o Direito Internacional De Jure
Praedae e De Mare Liberum. Alguns autores consideram que De Mare Liberum constitui uma parte de De Jure Praedae, e não uma obra autônoma.
conclusão em 24 de abril de 1648 de dois tratados que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos: o Tratado de Münster e o Tratado de Osnabrück. Era a Paz de Westfália.106
Curioso notar que em lugar de um único tratado multilateral foram assinados dois tratados bilaterais, o que se explica por razões históricas que forçaram a elaboração de instrumentos separados. Estavam envolvidos no litígio que precedeu a celebração desses acordos o Império Romano-Germânico e os Reinos da França e da Suécia. O Tratado de Münster foi assinado por Estados católicos, e o Tratado de Osnabrück, pelos protestantes.107
Nascia, então, o sistema westfaliano, erigido sobre dois pilares fundamentais: soberania estatal e igualdade jurídica dos Estados, dos quais decorre naturalmente o da não intervenção. A partir da Paz de Westfália consolidou-se a tradicional doutrina da soberania do Estado, afastando a interferência dos demais em suas políticas e assuntos internos, associada ao chamado “domínio reservado do Estado”.
A territorialidade do direito é consagrada pela doutrina westfaliana como princípio que “passaria a dominar toda a concepção moderna sobre a eficácia (existência e aplicabilidade) das normas dos sistemas jurídicos nacionais”, consoante o registro de Guido Soares: 108
A denominada Paz de Vestfália consagraria a regra que passaria a ser conhecida em sua formulação no destestável latim cartorário da época: hujus