fundamentais não depende substancialmente da sua quantidade.
236
Cabe referenciar a ocorrência de divergência terminológica, que já denota certa sujeição dos direitos sociais às liberdades, posto que, para serem reconhecidos como direitos fundamentais, são tidos como liberdades públicas em alguns países, como a França. A despeito da interação entre as liberdades e os direitos sociais, marcada pela indivisibilidade afirmada, não se pode esgarçar o noção conceitual dos direitos sociais ao ponto de tratá-los como liberdades típicas. Sobressai a inadequação da doutrina francesa clássica, que qualifica os direitos fundamentais a partir das liberdades públicas, como se depreende de Jean Rivero e Hugues Moutouth (2006, p. 12-13). Os autores, ao tratarem da diferenciação entre liberdades e direitos humanos, destacam que não há uma estrita correspondência, pois não seria mais pertinente identifica-los, apesar de corresponderem os direitos humanos, em sua origem, às liberdades públicas. Isso se dá em razão do surgimento de uma categoria de direitos humanos, tão importante quanto às liberdades, mas substancialmente distinta, que seria relacionada “[...] a um mínimo de segurança material, que implica principalmente proteção da saúde e possibilidade de encontrar um emprego remunerado, e também um mínimo de desenvolvimento intelectual, ligado ao acesso ao ensino, à cultura, à informação.” Daí denominar tais direitos como direitos de crédito, cuja maturação teria se originado do movimento revolucionário e da insurreição de 1848 (RIVERO; MOUTOUTH, 2006, p. 76).
Não obstante isso, afigura-se preferível denominar os direitos que são abrigados pelas constituições como direitos fundamentais, distinguindo-se as liberdades dos direitos sociais, mas compondo ambas as categorias os direitos fundamentais, com o mesmo regime jurídico-constitucional.
multiplicidade de critérios e os doutrinadores costumam suscitar distinções no mais das vezes de somenos importância entre as noções usualmente sugeridas237.
De qualquer sorte, como aludido, é impositivo que a noção de direitos fundamentais seja aberta e culturalmente orientada, arejando-se continuamente pela vivência e pela experimentação da comunidade aberta de intérpretes constitucionais, o que possibilita o enriquecimento tanto de direitos fundamentais específicos, como a admissão de direitos fundamentais decorrentes238, que seriam apenas materialmente constitucionais, embora indiretamente referidos ao texto constitucional.
Robert Alexy (2008b, p. 66-69), partindo da distinção entre norma de direito fundamental e disposição de direito fundamental – esta referida ao enunciado textual da Constituição –, aponta existirem três critérios distintos para identificar uma norma de direito fundamental. Evidentemente que esses critérios se estendem e podem funcionar para fins de construir uma noção de direitos fundamentais. Esses critérios seriam a) o material, b) o estrutural e c) o formal.
Ao que se pode entender de tais critérios, o material é concernente tanto conteúdo que deve ser pertinente aos direitos fundamentais, como também o valor desse conteúdo, a importância e o sentido que representa para a tutela da pessoa humana. O critério estrutural concerne à identificação dos direitos fundamentais pela estrutura que apresentam, ou seja, pelo tipo e forma de deveres e obrigações que acarretam. Finalmente, o critério formal respeita à forma de positivação dos direitos em determinado texto constitucional, aferindo se há ou não expressa disposição do caráter fundamental desses direitos pela constituição.
Segunda Alexy, Carl Schmitt utiliza critério que associa elementos substanciais e estruturais, considerando que os direitos fundamentais representam o fundamento do próprio Estado e, como tal, são reconhecidos pela Constituição. Dizer que os direitos fundamentais constituem o fundamento do Estado é um elemento substancial. Além disso, para Schmitt,
237
O que justifica o registro de Cristina Queiroz (2002, p. 13) quanto à dificuldade de encontrar definição adequada para os direitos fundamentais.
238
Não se adota a distinção, sugerida por Ingo Salert (2006, p. 139-140) entre direitos implícitos e direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela República, na forma do art. 5°, §2°, do texto constitucional. O próprio autor tende mais a reputar que ambos são, em verdade, implícitos em sentido amplo. Parece mais adequado, todavia, considerar que todos os direitos apenas materialmente constitucionais, não positivados no texto, sejam direitos decorrentes de outros direitos fundamentais, identificados por via de refinamento e especificação mediante a interpretação constitucional (ALEXY, 2008b), desde que fundamentado em direito expresso, como um desdobramento ou, efetivamente, uma derivação. Haveria, ainda, os decorrentes de tratados sobre direitos humanos, como os constantes da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, já aprovada seguindo o procedimento do art. 5°, §3°, do texto constitucional, na forma do Decreto n° 6949/2009. Finalmente, existiriam os direitos decorrentes dos princípios e do regime adotado pela República.
seriam direitos fundamentais apenas aqueles que apresentam a estrutura dos direitos fundamentais individuais de liberdade.
Tal impressão se confirma em parte, pois Schmitt (1996, p. 170-174) associa, efetivamente, o critério material e o estrutural, mas destaca a dimensão individual e de tutela sobre e contra o Estado ao reputar que direitos dados ao arbítrio do princípio ou à vontade de uma maioria parlamentar, simples ou qualificada, não podem ser honestamente designados como fundamentais. Desse modo, “Direitos fundamentais em sentido estrito são apenas os direitos liberais da pessoa humana individual”239, que acrescentando que esses direitos individuais são opostos ao Estado e, em sentido estrito, são os direitos de liberdade individual, considerando-se o indivíduo isoladamente, e não as exigências sociais.
Em outros termos, para Schmitt seriam direitos fundamentais somente as liberdades (critério substantivo), não apenas pela sua importância ou valor fundamental, mas também pela estrutura que portam ao impor abstenções e omissões ao Estado, configurando- se como direitos de defesa por força dos deveres negativos que ensejam ao poder público.
Daí se depreende, como também o faz Alexy, a impertinência do critério estrutural, pois a sua adoção corresponde a uma adesão ao paradigma liberal que circunscreve os direitos fundamentais apenas às liberdades, ignorando o advento de outros direitos fundamentais, ainda que surjam para traduzir as liberdades de formais em reais.
Outra hipótese alentada por Alexy é adotar apenas um critério estrutural, como identificar os direitos fundamentais aos dispositivos da Constituição alemã que confiram direitos subjetivos. Desse modo, haveria a vantagem de que apenas as que assegurassem direitos subjetivos seriam tidas como normas de direitos fundamentais. O inconveniente de afastar da caracterização como normas de direitos fundamentais daquelas que tivessem uma conexão estreita, sistemática e textual, com as que asseguram direitos subjetivos afasta a adequação da utilização deste critério.
O critério formal, por sua vez, é o que confere maior segurança e precisão para a noção de direitos fundamentais, embora não seja isento de controvérsias. Ora, pode-se reputar que, a princípio, definindo a constituição determinado direito como fundamental por assim tratá-lo e designá-lo, não se deveria questionar ou contrariar os desígnios dos constituintes. O critério formal, todavia, padece de caráter redutor e restritivo, pois não é razoável imaginar que os constituintes consigam esgotar no texto constitucional a previsão de direitos
239
Em tradução livre. No original, “Derechos fundamentales en sentido propio son tan sólo los derechos liberales de la persona humana individual.”
fundamentais e nem seria razoável exigir-se a inserção expressa no seu texto como condição para reconhecer determinado direito como fundamental.
Alexy também envereda pelo critério formal, pelo qual seriam direitos fundamentais todos aqueles positivados no título correspondente da Constituição alemã; entretanto, admite que haveria estreiteza nesse critério, pois há vários outros dispositivos da Constituição alemã que exprimem direitos fundamentais e que não estão situados topologicamente no respectivo título da Constituição alemã, como o art. 103, §3°. Não obstante isso, sugere que as direitos fundamentais seria os contidos “[...] nas disposições dos arts. 1° a 19 da Constituição alemã, bem como as disposições garantidoras de direitos individuais dos arts. 20, §4°, 33, 38, 101, 103 e 104 da Constituição alemã.
Após suscitar as vantagens do critério formal para a noção de direitos fundamentais, reputa Alexy que seriam de direitos fundamentais apenas as normas assim expressas por enunciados da Constituição alemã e, desse modo, os direitos fundamentais seriam os por ela dispostos.
Para corrigir a estreiteza da noção formal de direitos fundamentais, Alexy suscita a possibilidade do reconhecimento de direitos fundamentais atribuídos a outros, expressamente consagrados, desde que decorram de um processo de refinamento por força da abertura semântica e da abertura estrutural240 e que estejam vinculados fundamentadamente241.
Ora, ainda que esse processo de refinamento seja uma operação pertinente para o reconhecimento de direitos fundamentais decorrentes, não se afigura adequada a adoção exclusiva do critério formal, à vista da já referida estreiteza, sendo insusceptível de abarcar o caráter produtivo da vivência e da experiência constitucional quanto ao movimento contínuo e progressivo de surgimento de novos direitos fundamentais. Deve-se concordar com Flávia Piovesan (2010, p. 04) de que os direitos humanos – e os fundamentais também –, enquanto
240
Adiante expostas.
241
Não obstante isso, Alexy sustenta outra noção, que reputa como formal, relativa a direitos fundamentais, adiante analisada, mas que traz importantes aspectos para uma noção material de direitos fundamentais, até porque, como ele próprio reconhece, o que os direitos fundamentais são não é uma decisão exclusiva do texto constitucional, mas da vontade política do povo a partir da situação econômica do país, associada à prática jurídica e à ciência do direito (ALEXY, 2008b, p. 100), que inspiram a comunidade aberta de intérpretes dos direitos fundamentais enquanto sujeitos-constituintes.
reivindicações morais, nascem quando devem e quando podem nascer242 e não é razoável que esse nascimento dependa da difícil certificação constitucional mediante emenda.
No mesmo sentido, Norberto Bobbio (1998, p. 5) ressalta que os direitos humanos – o que se aplica, indistintamente, aos direitos fundamentais – são direitos históricos, “[...] nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.
Diante da Constituição Federal de 1988, a inserção do direito à moradia e do direito à alimentação por força de emendas constitucionais apenas tornou formalmente fundamentais direitos que já o eram materialmente e que, por força dessa qualidade, já gozavam do regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais, por força da atração promovida pela fundamentalidade material.
A doutrina é vasta em sugestões de noções de direitos fundamentais, perpassando pelos critérios apontados e suscitando outros. Perez-Luño (1998, p. 46) adota o critério formal em concomitância com o critério material, estabelecendo uma vinculação dos direitos fundamentais com os direitos humanos. Assim, direitos fundamentais seriam os humanos assegurados pela ordem jurídica nacional, usualmente pela constituição, gozando de tutela jurídica reforçada. Já os direitos humanos exprimem o feixe de faculdades e instituições que materializam, em dada época e contexto social, as exigências relativas à dignidade, à liberdade e à igualdade do ser humano e que devem ser reconhecidos nacional e internacionalmente.
Essa noção é deveras significativa, mas pode padecer de caráter restritivo, pois não é incomum que direitos fundamentais sejam reconhecidos antes de ser tornarem direitos humanos, sendo esse, aliás, o movimento que ensejou o surgimento da Declaração Universal de Direitos Humanos, com o processo de internacionalização dos direitos fundamentais (MARTÍNEZ, 1999, p. 174-179).
Ferrajoli (2001, p. 19), por sua vez, suscita um critério formal, que reputa eminentemente teórico243, pelo qual os direitos fundamentais são todos os direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos dotados de status de pessoas,
242
Quanto aos direitos sociais, pode-se afirmar, mais especificamente, que nasceram quando podiam, mas muito depois de quando deveriam, posto que a origem do constitucionalismo moderno já abrigava a aspiração pelos valores fundantes dos direitos sociais. A demora é sentida sobretudo em países em que grassa a exclusão social.
243
Logo, independente de qualquer ordem constitucional específica, diversamente do que ocorreria se o critério adotado fosse formal, mas dogmático, caso em que seria pertinente a determinada constituição.
cidadãos ou pessoas com capacidade. Esclarece, ainda, que direito subjetivo é qualquer pretensão positiva ou negativa referida a um sujeito passivo por força de previsão normativa.
Essa noção, ao que se afigura, é formal, mas não adstrita a um texto constitucional específico, sendo dotada de generalidade suficiente a ser aplicada à constituição de qualquer país, posto não se referir a conteúdo.
A doutrina brasileira envereda na complexa tarefa de identificar uma noção constitucionalmente adequada de direitos fundamentais. Assim, José Adércio Leite Sampaio (2004, p. 22-34), fazendo alusão ora a direitos humanos, ora a direitos fundamentais, indistintamente, aborda o critério material e o critério formal, com suas respectivas matizes e variações. Já Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 54) reputam que os direitos fundamentais são direitos públicos subjetivos titularizados por pessoas físicas ou jurídicas e previstos na Constituição, gozando da sua supremacia e destinando-se a limitar o exercício do poder estatal diante da liberdade individual. Essa noção, de caráter analítico244, está eivada de alguns equívocos que a tornam excessivamente restritiva.
Inicialmente, restringir os direitos fundamentais à categoria dos direitos públicos subjetivos equivale a negar a existência de direitos fundamentais predispostos em face de particulares, da mesma forma que a finalidade de liminar o poder estatal ignora que os direitos fundamentais estendem progressivamente o seu manto protetivo para resguardar a pessoa humana diante de qualquer forma de exercício arbitrário de poder, quer seja político, quer seja ideológico ou religioso, quer seja econômico, independentemente de ser ator estatal ou não estatal. Outrossim, não se restringe à liberdade individual, relacionando-se, também, com a dignidade e com a igualdade.
Com efeito, diante da controvérsia atinente à noção de direitos fundamentais e às insuficiências pertinentes aos critérios formal e estrutural, afigura-se ser o critério material o mais adequado para a caracterização da noção de direitos fundamentais.
Apesar de Alexy e Ferrajoli terem, eles próprios, noções distintas e específicas acerca do que sejam os direitos fundamentais, suscitam contribuições importantes quanto à afirmação de outra noção de direitos fundamentais, que se revela mais adequada do que a que eles próprios sustentam. Essa seria uma noção material de direitos fundamentais, que deve ser constitucionalmente adequada, apesar de Alexy aproximar-se dela como noção formal.
244
É uma noção analítica porque disseca vários termos da compostura de uma relação jurídica de direito fundamental para qualificar algum direito como fundamental
Como aludido, ao se mencionar o critério material como referencial para a noção de direitos fundamentais há duas perspectivas distintas que se conformam e se reforçam. A noção material, assim, remete tanto ao conteúdo, como à fundamentalidade, ao relevo dos direitos.
Thomas Meindl (2001), após analisar as possibilidades da noção material a partir de uma categoria de direitos específicos, no que inclui necessariamente os direitos sociais, sustenta só ser possível a noção material a partir do duplo caráter dos direitos fundamentais, de que advém a dupla tutela jurídica que ensejam. Logo, só seria possível construir a noção material de direitos fundamentais de acordo com a compreensão dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e com direitos objetivos; ou seja, a partir da dimensão subjetiva e da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. A dimensão objetiva confere aos direitos a condição de se sobreporem ao legislador e aos processos de revisão constitucional, além de ensejarem uma projeção sobre as esferas privadas e para além das posições de defesa; a dimensão subjetiva exprime a titularidade de posições jurídicas de conteúdo variado pelo sujeito, conferindo-lhe pretensão à garantia de tais posições245.
A existência dessas duas dimensões, entretanto, não é suficiente para a qualificação de determinado direito como fundamental, o que é dependente do conteúdo que abrigam e da relevância dessa tutela jurídica especialmente reforçada. Esses dois aspectos sobressaem de contribuições oriundas das construções teóricas de Alexy, Dworkin e Ferrajoli, corroborando a pertinência de uma noção material de direitos fundamentais que seja aberta, inclusiva e constitucionalmente adequada e, consequentemente, o acerto da proposta teórica formulada por Ingo Sarlet (2006, p. 91-95) quanto a uma noção materialmente aberta de direitos fundamentais.
Assim, o traço diferencial dos direitos fundamentais não pode ser outro que não a sua fundamentalidade material, consubstanciada na sua importância e valor moral, tal como destacado pelos referidos constitucionalistas e mais por Perez-Luño, como já sustentado, ao relacionar os direitos fundamentais com a dignidade, a liberdade e a igualdade.
Dworkin, Alexy e Ferrajoli, situam a fundamentalidade dos direitos fundamentais na necessária sobreposição aos processos democráticos, sendo a sua observância uma
245
Para Meindl (2001, p. 252-253) haveria uma dimensão objetiva principal, de que advém a dimensão objetiva complementar e a dimensão subjetiva. A dimensão objetiva complementar confere aos direitos fundamentais uma dimensão coletiva, quiça universal, pois, entendidos como normas objetivas da constituição e gozando da sua supremacia, dirigem-se contra os poderes públicos e privados e não se resumem apenas a imposições de deveres ou obrigações negativas, ultrapassando a função de defesa.
condição para o próprio sentido da democracia. Para Dworkin (1984, p. 153) os direitos fundamentais seriam trunfos das minorias246 no âmbito do processo político-decisório contra as maiorias contingentes e variáveis247. Daí que não poderiam ficar ao livre talante do processo democrático (2006b, p. 24). Isso não significa que os direitos fundamentais não estendam a sua proteção a todos. Os direitos fundamentais são também direitos das maiorias; todavia, as maiorias costumam utilizar-se de seu poder para manter-se nele, suprimindo e excluindo as minorias, circunstância em que os direitos fundamentais revelam-se especialmente importantes, pois devem assegurar a minoria diante da opressão da maioria. Se assim não fosse, a democracia se transformaria em tirania das maiorias, deturpando o sentido libertário e emancipatório da democracia.
Da mesma forma, Robert Alexy (2008b, p. 446-449) aprimora a noção formal de norma de direito fundamental, do que se deduziu a noção formal de direitos fundamentais, sustentando que “[...] direitos fundamentais são posições que são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples”; aliás, pode-se acrescentar, como Schmitt adiantou, sequer para as maiorias parlamentares qualificadas.
Apesar de Alexy reputar essa noção como formal e ampla, reconhece que concepções substantivas aderem a tal posicionamento, relacionando-a com uma noção material e ampla, determinada pela dignidade da pessoa humana.
Também se pode deduzir o relevo dos direitos fundamentais da concepção de Ferrajoli (2002, p. 23-24) que, defendendo um sentido substantivo de democracia, decorrente da dimensão material dos direitos fundamentais, sustenta que eles impõem vínculos ao processo político e democrático e, estando “[...] subtraídos à disponibilidade do mercado e da
246
A noção de minoria não é de ordem meramente quantitativa ou estatística. Uma maioria numérica pode ser minoria, como se dá com as classes mais pobres nos países em desenvolvimento que, malgrado maioria, estão distanciadas ou alijadas do processo político-democrático. Assim, minoria, nesse contexto, tem um viés político, significando o distanciamento ou alijamento do processo político, que cala a voz de uma possível representação em sua defesa. Cristina Queiroz (2002, p. 16), por sua vez, concebe as minorias como resultantes de um traço cultural, ao que não se adere pelas razões expostas. Pode até ser que haja divergências culturais nas práticas e costumes de um grupo ou de uma coletividade, mas só se consubstancia como minoria diante do distanciamento do processo político.
247
Embora, como já aludido, restrinja os direitos fundamentais às liberdades e aos direitos políticos, reputando que objetivos de ordem social seriam argumentos de política e não de direito, concepção que parece discutível mesmo no horizonte da experiência constitucional americana, é impertinente quanto ao Brasil, à vista do modelo constitucional adotado, aderindo ao constitucionalismo social e portando um caráter dirigente, consequentemente.
política, formam a esfera do indecidível que e do que indecidível que não”248.
Desse modo, verifica-se que os direitos fundamentais se sobrepõem para assegurar o próprio processo democrático. São direitos que demarcam o âmbito do que não pode ser decidido diversamente pelo processo democrático, impondo-se sobre e contra as maiorias parlamentares – simples e qualificadas, no mais das vezes – e figurando como trunfos das maiorias sobre as minorais.
Tais aspectos, pertinentes em si, denotam o referencial de fundamentalidade material que distingue e especifica os direitos fundamentais com relação a direitos outros, justificando a especial proteção de que gozam em razão de sediados constitucionalmente.
Disso se conclui que são direitos fundamentais todos aqueles que, pela sua relevância, devem se sobrepor ao processo democrático, cabendo analisar as razões de tal revelo.
Mais uma vez Alexy (2008b, p. 48) propõe elementos que auxiliam a compostura de uma noção constitucionalmente adequada de direitos fundamentais e que tem o condão de