DISCRICIONARIEDADE NA ATIVIDADE JURISDICIONAL

3.0 – Nota Explicativa

3Muito embora este capítulo pareça voltado ao Direito Processual Civil, tem vital importância para a presente dissertação porque dará a base teórica para o enfrentamento da internalização das normas, notadamente, daquelas de caráter excepcional e emergente.

Acresça-se, ainda, ele informa os primeiros princípios doutrinários para a construção de uma medida que será apresentada como modesta saída para a internalização de normas do Mercosul.

Portanto, se para os mais achegados ao processo civil possa parecer uma repetição do que já dominam, pedimos licença e avisamos que o desiderato é o de nivelar com aqueles que, de alguma forma, estão longe desse quadro do Direito.

Assim, começamos a construir a partir deste capítulo o raciocínio que nos levará à conclusão desta dissertação, sem descurar de nosso objetivo de permitir ao Parlamento do Mercosul dispor de mecanismos e meios para atender não apenas as demandas rotineiras e passíveis de um procedimento legislativo ordinário, quanto ainda, e com mais razão, passe a ter condições de socorrer a sociedade em suas situações de urgência e perigo. De maior relevo a preocupação que se deve ter com a segurança jurídica, pois é ela quem garante a estabilidade econômica.

Como ficou registrado acima, o resultado desse trabalho poderá servir como mais um suporte e instrumento para o Parlamento do Mercosul responder tanto aos reclames urgentes, quanto achar caminhos para reger as relações que nascem e nascerão de um comércio sulino em amadurecimento.

Diz Nogueira que uma das vantagens do exercício universitário é que o princípio da liberdade acadêmica permite ao professor transitar livre e ilimitadamente na lucidez ou delírio de suas opiniões, podendo gostar ou não gostar, elogiar ou criticar, sem as injunções do dever-ser político- formal ou funcional183

.

Com essa admoestação guardada em nossa mente e coração, esperamos a crítica que, certamente, nos fará um dia, professor de mentes e corações.

183 Op. cit., p. 149.

Volvendo ao tema, evidente que para esse construir é essencial um suporte teórico que passamos a buscar a partir deste momento.

3.1 - Considerações iniciais

Desde quando o homem passou a viver em comunidade começou a burilar, dentro de si, o desejo de organizar-se mais e mais, no intuito de preservar e açambarcar outras conquistas.

As guerras, como reminiscência das antigas formas de composição de litígios, cedem, a cada dia, espaço para o diálogo, e essa nova conduta humana tem favorecido para que se propalem sociedades que representem, dia-a-dia e, com mais essência, o verdadeiro Estado de Direito.

As normas criadas por um poder legitimamente constituído, segundo regras preestabelecidas pelos cidadãos, sinalizam a conduta correta a ser seguida e atuam como balizamento salutar, tanto para quem as cumpre, quanto para a comunidade a que se dirigem. Essa a forma atual e mais eficaz de conservar a pacificação social.

Devido as limitações do homem, nem sempre é possível à norma atender a todos os reclamos, cabendo àquele que as aplica, a coragem de dizer o Direito onde a norma não alcançou. Para essas situações o ordenamento legal prevê um comportamento para o julgador, como uma forma de provê-lo de instrumentos para aplicação do Direito e, também, de contê-lo em um possível impulso de excesso, na maior parte das vezes, inconsciente e, até mesmo, no afã de cumprir sua abençoada missão. Essa a realidade brasileira e de tantos outros países, onde conhecemos o chamado Estado de Direito.

"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com essas palavras, nossa Carta Política de 1988184 manteve sua tradição e não ficou alheia à realidade contemporânea.

Não podendo a lei afastar dos olhos e da mente do juiz qualquer ato ou fato que cause o desequilíbrio social, não pode ele, a seu turno, omitir-se, diante da pendência que lhe é trazida, ainda que o quadro normativo não lhe apresente o remédio à solução do conflito ou aquele mais apropriado.

O juiz, diante do caso em concreto, tem duas certezas, a de que deverá cumprir satisfatoriamente seu múnus e que deverá agir em conformidade com a lei, pois assim o deseja a comunidade a que serve, a qual deixou lapidado que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.185

O juiz federal catarinense Carlos Alberto186

leciona que: "o juiz, agindo como órgão do Estado, fará apenas aquilo que a ordem legal o autorize a fazer. De outro, pelo princípio da inafastabilidade do controle judicial, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito."

Ademais, em redação coerente, o Código de Processo Civil, artigo 126, dita que: "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. No julgamento da lide caberá ao magistrado aplicar as normas legais, e, na hipótese do vácuo legal, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Há situações, ainda, em que a lei dispõe de forma genérica, por não ter condições de descer às minúcias do caso vertente, exigindo, destarte, um esforço maior do pretor. São os casos de normas em branco, no dizer de autores pátrios, e como poderemos constatar mais à frente.

184 Op. cit.,.

185 Op. cit., art. 5º, II.

186 DIAS, Carlos Alberto da Costa. Liminares: Poder Discricionário ou Vinculado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, volume nº 123: 59-65, julho/set. 1994, p.207.

A questão assume contornos mais delicados quando está em jogo um direito na iminência de ser ferido e, que necessita, urgentemente, da proteção estatal.

3. 2. - Medidas Cautelares

O Código de Processo Civil dedica seu terceiro Livro às medidas de urgência, descrevendo, porém de forma exemplificativa, inúmeras situações emergenciais que atraem a cognição sumária do juiz.

A versatilidade da vida humana não permite ao legislador prever todas as hipóteses em que a presença do Estado-Juiz se faça crucial para evitar dano ou ameaça próxima. Diante desse quadro, o Estado-Legislador confia ao Estado-Juiz o poder de traduzir a lei ao caso concreto, em especial quando ela, por seu texto publicado, não for satisfatória à solução integral ou parcial da lide.

Ora, se o princípio constitucional é não deixar ninguém sem resposta a seu impasse, obviamente o Estado-Juiz terá de se valer de outras cautelares diferentes daquelas enumeradas nas leis compiladas e esparsas. Pode, inclusive, ocorrer da medida típica (ou nominada) carecer do suporte de uma atípica (ou inominada).

3.3 - Conceito de Poder Geral de Cautela

Lacerda187

prescreve que a necessidade de tutela liminar de possíveis direitos ameaçados ou violados sempre existiu na Humanidade, como fato inerente à imperfeição do homem, enquanto ser social em convívio.

Vê-se, assim, o julgador deve ser uma pessoa sensível aos pleitos de toda a ordem que lhe chegam, não bastando o conhecimento e a experiência que granjeiam em sua vida, mas, somando a tudo isso, um espírito equilibrado, tenaz e prudente. Afinal, seus atos atingirão vidas humanas, as quais, nada mais exigem para a solução de suas pelejas, que uma decisão embasada no conjunto das virtudes acima elencadas.

Exara o artigo 798, do CPC, que: "além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Este dispositivo, cumpre destacar, é o caule, a coluna de apoio e sustentáculo do Poder Geral de Cautela.

Hoff188 dissertando sobre "a previsão legal, de o juiz decidir diante do imprevisto", acrescenta que: “tendo enumerado as várias medidas cautelares que facultou à parte interpor, não poderia o legislador desconhecer as inúmeras situações que a vida oferece, assim como a riqueza imensurável de fatos que a convivência social cria e que precisam, e merecem, a proteção jurisdicional.”

Conclui o advogado: "Resta, pois, evidente e inegável a importância deste Poder Cautelar Geral que, entretanto, deve ser usado com a prudência que sempre se espera do Juiz, sob pena de vivenciarmos o chamado "fenômeno suspensivo" observado na Itália e que se caracterizou pela extrema liberalidade na concessão de liminares, em um primeiro momento, para, logo depois, verificar-se uma retração dos juizes que, em reação contrária e igual, passaram a oferecer enorme resistência ao deferimento das medidas urgentes (Frederico Carpi, in Ovídio B. da Silva, Comentários, 23).”189

188 HOFF, Luiz Alberto. Reflexões em Torno do Processo Cautelar. 1ª ed. São Paulo, RT, 1992. p. 19. 189 HOFF, Luiz Alberto. Reflexões em Torno do Processo Cautelar. 1ª ed. São Paulo, RT, 1992. p. 19.

O legislador nacional muito tentou, por tudo, recordar e registrar, caso a caso, as situações onde seria pertinente medida judicial de natureza assecuratória, a ponto de mencionar, no Código de Processo Civil, a expressão "de outras medidas provisionais", e para mais grata surpresa, dispôs que: "além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.(art. 798)

Defrontamo-nos com o que os doutrinadores denotam de Poder Geral de Cautela ou Cautela Geral de Direito. O Código de Processo Civil falou de medidas provisórias, distintas daquelas oriundas do direito italiano, mas com vários pontos de contato com elas. Isso veremos mais à frente.

O processualista mineiro, Theodoro Júnior190

assevera que "a função cautelar não fica restrita às providências típicas, porque o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Daí existir, também, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias, desde que julgadas adequadas, sempre que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra, lesão de grave e difícil reparação (CPC, art. 798)."

É o mesmo autor quem parte na tentativa de um conceito do instituto em comento ao declinar que "esse poder de criar providências de segurança fora dos casos típicos já arrolados pelo Código recebe, doutrinariamente, o nome de "poder geral de cautela.”191

Há aqui um detalhe muito importante e deve ser destacado, cuida-se de um poder que cria “providências de segurança”. É sobre o que estaremos defendendo neste trabalho.

190 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Poder Geral de Cautela e Suas Necessárias Limitações. ADVOCACIA DINÂMICA, São Paulo, COAD - Centro de Estudos Superiores, 1988, 3-10, Dez. 1988, p. 5. 191 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Poder Geral de Cautela e Suas Necessárias Limitações. ADVOCACIA DINÂMICA, São Paulo, COAD - Centro de Estudos Superiores, 1988, 3-10, Dez. 1988, nota 6, p. 5.

O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, e ex- presidente desta Corte, Sydney Sanches192, perscrutou o tema, findando por questionar "em que consiste, pois, o poder cautelar do juiz?" Ele mesmo responde: "Consiste na jurisdição que exerce, acautelando provável direito da parte, com medidas não previstas especificamente pelo Código. Em outras palavras: consiste na jurisdição, que exerce, acautelando provável direito da parte, com medidas genéricas e abstratamente admitidas pelo Código."

Willard de Castro193, um dos primeiros a abordar sobre o assunto, e de maneira didática e compreensível, lança seu conceito recheado de exemplos, favorecendo-nos com uma visão mais larga da matéria. Diz o autor: "As medidas nominadas são discriminadas na lei, para casos específicos - arresto - seqüestro - exibição - e as inominadas são aquelas que a lei atribui como um poder geral de cautela do juiz, onde não existe uma disposição legal específica, que lhe determine os contornos jurídicos, dando ao juiz uma maior discricionariedade ao julgar - sustação de protesto - suspensão de deliberação societária”.

Ficamos mais à vontade para firmar ser o Poder Geral de Cautela194

o poder que o Estado-Juiz possui de dizer o Direito nos casos de medidas cautelares atípicas, valendo-se, fortemente, do elemento discricionário na construção das hipóteses, observados os limites da lei, donde muitos o verem como norma em branco.

É o poder-dever195

de aplicar o direito nas situações emergentes e de perigo não previstas ou não reguladas, expressamente, em lei e

192 SANCHES, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT, 1984, (nº 587): 13-18, Ano 73, Set/.

193 VILLAR, Willard de Castro. Ação Cautelar Inominada, Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 80.

194 ou cautelar inominada - segundo o ex-Ministro Sydney Sanches, em sua obra Poder Cautelar Geral do Juiz, p. 2, RT - contestado pela lição de Ovídio Batista/Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 73, para quem é errôneo traçar tal sinonímia, pois uma coisa é poder do Estado, outra ação, bem entendido o direito da parte.

que careçam de pronta resposta. Ele se apresenta como um direito subjetivo, abstrato, autônomo, público, constitucional (art. 5º, XXXV) e suplementar, face à função por ele ocupada no âmbito da sistematização do CPC196

.

Como lemos em Humberto Theodoro Júnior, o poder geral de cautela "é o poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código."197

Em um conceito bem simples, rebuscado de Greco Filho198

, cautelares inominadas são aquelas "medidas não previstas no rol legal e, portanto, chamada de inominada."

Lacerda199 vai mais longe ao identificá-las como "o poder cautelar geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelas específicas previstas pelo legislador." Conclui-se, portanto, serem medidas, também cautelares, porém sem descrição específica na lei, permitindo ao magistrado, ao julgar, utilizar-se de sua discricionariedade - que não se confunde com arbitrariedade - que terá como parâmetros as linhas genéricas da lei. Prevêem sobre elas os artigos 798 e 799, ambos do CPC.

Completa Lacerda200

que "no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar 'as medidas provisórias que julgar adequadas' para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta."

3.4 - Cautelar Geral e Medidas Típicas ou Nominadas

196 SAMPAIO, Marcos de Abreu Vinicius, nota n. 10, p.138. 197 Op. cit., nota de rodapé nº 27,Vol. II, p. 631.

198 Op. cit.

199 Op. cit., nota 4, p. 74. 200 Op. cit.,nota 4, p. 74.

Humberto Theodoro Júnior201202

ressalta, com pertinência, que "entre as medidas típicas e as que provêm do poder geral de cautela não há diferença de natureza e substância" e nem poderia deixar de ser, pois ambas têm o mesmo escopo.

Urge, portanto, existir para o aplicador da lei recursos necessários para distribuir a Justiça, daí a importância ímpar do Poder Geral de Cautela que "se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra203

."

O legislador pátrio não ficou alheio a essa realidade, prevendo sobre o tema analisado, de forma concentrada, no Código de Processo Civil, em seus artigos 797, 798 e 799. Nesse particular não ficou o elaborador das leis adstrito apenas ao Livro do Processo Cautelar, aventurando-se, ainda, sobre os processos de conhecimento e de execução. O ex-Ministro Sydney observou essa realidade sobre a tutela cautelar, afirmando estar ela "suficientemente distribuída, seja no próprio livro a isso destinado, seja em dispositivos esparsos dos dedicados ao processo de conhecimento, de execução e aos procedimentos especiais. "204

Mais enfático é o promotor paulista, Sérgio Seiji Shimura205

ao destacar que: "hoje, diante do poder geral cautelar, sediado nos arts. 797, 798 e 799, CPC, nota-se que as medidas cautelares específicas, ou nominadas, são meramente exemplificativas, vez que toda providência

201 Op. cit., nota de rodapé nº 27, nota 6.

202 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Garantia Fundamental do Devido Processo Legal e o Exercício do Poder de Cautela no Direito Processual Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 665, 11-22, março. 1991. 203 Op. cit., nota 13, p. 156.

204 SANCHES, Sydney, obra citada, nota 8.

205 SHIMURA, Sérgio Seiji. Princípio da Demanda e o Poder Geral de Cautela - Medida Cautelar Concedida de Ofício Somente nos Casos Expressamente Autorizados por Lei - Descabe Reconvenção no Processo Cautelar. Justitia, São Paulo, Ministério Público de São Paulo, 52 (150), 35-39, 1990, abr./jun., p. 37.

assecuratória não prevista no capítulo II, título único, do Livro III, CPC, deve ser considerada como inominada, ou inespecífica, outorgável sempre que as circunstâncias emergentes assim exigirem."

Neste trabalho, por sua natureza e objetivo, ficaremos limitados às tutelas cautelares do Livro III, em especial, àquelas previstas, abstratamente, nos artigos 798 e 799, do Código de Processo Civil.

Vimos não haver diferença entre as medidas típicas ou atípicas (inominadas), o que existe, segundo Rocco, citado por Humberto Theodoro Júnior, "é apenas a maior ou menor determinação de especificidade."206

Certo é que, independente da denominação que se dê à tutela cautelar, imprescindível é que ela cumpra sua função primordial, a defesa do processo e a segurança do direito, no caso deste estudo, sirva como um dos esteios teóricos à resposta do problema de pesquisa.

3.5 - Poder Cautelar Geral e o Devido Processo Legal

Relembre-se, porém, e isto é sabido e consabido, ser a pretensão conduzida por um instrumento pertinente, chamado processo, e este processo deve ser coerente e predeterminado, segundo a necessidade que o invoca. Precisamente este é o princípio do devido processo legal, capitulado no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988207.

As cautelares são apresentadas, em juízo, através desses condutores de pretensão, que têm, por escopo, levar à melhor resposta do Judiciário. Isso faz-nos recordar a assertiva de Theodoro Júnior208

de "que não é suficiente o ideal de justiça garantir a solução judicial para todos os conflitos; o que é imprescindível é que essa solução seja efetivamente "justa", isto é, apta, útil

206 Op. cit., nota de rodapé nº 27 nota 6, p. 5. 207 Op. cit.,.

e eficaz para outorgar à parte a tutela prática a quem tem direito, segundo a ordem jurídica vigente."

Ousamos discordar do eminente professor mineiro, haja vista a sociedade esperar que o Estado-Juiz cumpra seu papel de prestar o direito a quem o postula, mesmo que ele não tenha, a priori, a norma a ser aplicada, concretamente, ou como as chama Lacerda, "normas em branco". Essa afirmativa é no mínimo contraditória, porque o próprio articulista da terra de Tiradentes escreve em sua resenha sobre o Poder Geral de Cautela e este instituto é a prova cabal de que o Judiciário, para honrar o seu mister, vale-se de todos os recursos permitidos em lei. E para quê? Para que o cidadão tenha como firme que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.209

" De posse dessa ótica preambular sobre a cautela geral, cabe-nos, agora, conhecê-la um pouco mais de perto para que se possa contextualizá-la com a medida a ser apresentada como uma das sugestões para a internalização das normas do Mercosul.

3.6 - O Poder Geral de Cautela e o Processo Principal

O processo cautelar, diferente do processo principal, não visa atingir o direito material, o bem de vida perseguido em juízo, mas resguardar que o processo por ele almejado chegue ao seu fim, realizando o direito, não o deixando perecer pelo fator tempo, ou outro nefasto ingrediente processual ou exógeno à relação jurídica.

209 Op. cit.,.

Theodoro Júnior210

, convocando os ensinos de Buzaid, acerta, quando leciona “surgir o processo cautelar como uma nova face da jurisdição e como um “tertium genus” (terceiro gênero)”, contendo "a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução" e tendo por elemento específico "a prevenção". Continua o combativo membro do parquet: "A este cabe uma função "auxiliar e subsidiária", de servir à "tutela do processo principal", onde será protegido o direito e eliminado o litígio, na lição de CARNELUTTI."211

Ele vai abeberar-se do processualista peninsular, incontestavelmente, um dos primeiros a esquadrinhar o principal perfil e função do processo cautelar, entretanto, em prestígio à literatura jurídica nacional, o que faz com nossos aplausos, menciona trabalho de Ronaldo Cunha Campos, para quem