Natureza Jurídica

231 Op. cit., p. 565.

232 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas Provisórias no Direito Brasileiro e no Direito Tributário. Boletim de Direito Administrativo n. 10/90, Editora NDJ Ltda, p.548.

233 FIGUEIRÊDO, Sara Ramos de. Processo Legislativo, Subsecretaria de Edições Técnicas, 4ª. edição, 1985, Brasília, p. 169.

Volta a pergunta, de que forma o estudo da medida provisória poderia contribuir na internalização das normas do Mercosul? A resposta está com o maior conhecimento sobre a natureza desta espécie de norma constitucional.

Os doutrinadores discutem qual seria a verdadeira natureza jurídica da medida provisória, se um ato administrativo, um ato do Executivo, um ato administrativo com força provisória de lei por determinação constitucional, um provimento cautelar de emergência, lei sob condição resolutiva, atos quase-legislativos, ato de natureza cautelar e subordinado à vontade soberana do Congresso Nacional, uma delegação de competência do Congresso, projeto de lei com eficácia antecipada, ou, por fim, um ato legislativo do Executivo e previsto na Constituição.

Greco sai na frente afirmando ser a medida provisória um ato administrativo porque desprovido das formalidades constitucionais que revelam o que é uma lei e, principalmente, porque não tem origem no Legislativo, mas no Executivo, e este expede ato administrativo. Não se trata de lei, mas de um ato administrativo que, provisoriamente, tem força de lei por ordem constitucional, portanto não é lei (ato legislativo), pois se o fosse, a Constituição não precisaria ter dito da obrigatoriedade da conversão em lei e ter força de uma. Logo, é um ato administrativo e não legislativo.235

Portanto, tal como prevista no artigo 62, da Constituição Federal, a medida provisória é um ato administrativo geral editado pelo Presidente da República em razão da situação constitucionalmente descrita.236

Damous resgata a lição de Greco afirmando que a medida provisória não é lei porque editada pelo Poder Executivo sem a participação do Legislativo, e mais, no Diário Oficial da União elas são publicadas na parte Atos do

235 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 298. 236 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 16.

Poder Executivo e não naquela do Legislativo. Demais disso, emanam de um órgão administrativo.237

Em contraponto a Greco e Damous, Amaral Júnior238 pondera que, sendo a medida provisória uma hipótese especial de produção legislativa, não tem lugar dar-lhe a natureza de ato administrativo.

Brasilino também contradita Greco e Damous para sustentar que a medida provisória não é um ato administrativo, mas um ato do Executivo. Seria um terceiro gênero, posto que tem força de lei e somente é editada em circunstâncias muito especiais.239

Em linha de pensamento bem distinta, Fran propugna que a medida provisória é um provimento cautelar de emergência que tem por autor constitucional o presidente da República e órgão de convalidação definitiva o Congresso Nacional.240

Massuda segue com a mesma tese, sustentando que as medidas provisórias são o exercício de uma competência constitucional extraordinária do presidente da República e representam a expressão concreta de um poder cautelar geral deferido ao Chefe do Poder Executivo da União.241

Dessa maneira, completa Massuda, as medidas provisórias não decorrem de uma delegação legislativa, mas de um poder originário de legislar em situações excepcionais, conferido pelo Poder Constituinte Originário e vinculado apenas às condições e aos limites impostos pela Constituição. Para o autor citado as medidas provisórias seriam atos quase-

237 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, pp. 80/81.

238 Op. cit., p. 131, nota de rodapé nº 25. 239 Op. cit., pp. 297/298.

240 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 280.

legislativos, de natureza cautelar e subordinados à vontade soberana do Congresso Nacional.242

Damous, que tem uma abordagem muito interessante sobre as medidas provisórias, concorda que elas representam o exercício do poder geral de cautela e vai buscar apoio para sua tese em Saulo Ramos, para quem a medida provisória seria “o poder cautelar geral deferido ao Chefe do Poder Executivo da União, quando houvesse o fundado receio de que a demora na prestação legislativa acabasse por causar grave lesão, de difícil reparação, ao interesse público.243”

Amaral Júnior discorda de Saulo Ramos, e por via direta de Damous, quando aquele diz que a medida provisória tem caráter cautelar geral, eis que a medida cautelar típica é um provimento não satisfativo (isto é, que se limita a tomar providências apenas e tão-somente aptas a assegurar a eficácia de um provimento definitivo ainda por vir, mas sem adiantá-lo), enquanto a medida provisória é satisfativa, adiantando, desde logo, a própria normatização pretendida, sem prejuízo de eventuais modificações de origem parlamentar quando da conversão em lei.244

Não nos parece que a análise de Amaral Júnior seja a mais correta, pois Saulo Ramos ao falar de poder geral de cautela para as medidas provisórias quis ressaltar, na verdade, a natureza de urgência e relevância das matérias a serem objeto dela.

No mais, releva dizer, as medidas provisórias têm a natureza assecurativa das cautelares, pois primeiro resguardam uma situação, que depois, em um segundo momento, será convertida ou não em lei, ou seja, quando da oportunidade do legislador e dentro de um processo cognitivo mais completo, que o permita reavaliar o quadro que foi julgado relevante e urgente, à

242 Op. cit., p. 27.

243 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 79.

semelhança do juízo precário de cognição dos magistrados quando no exercício do poder geral de cautela. Perceba-se que em ambos os casos há um revisor do ato, nas medidas provisórias o Congresso e na cautelar o Juízo ad quem.

Quanto a assertiva de que as medidas provisórias são o exercício do poder geral de cautela por parte do presidente da República há consenso entre Massuda e Damous, mas para este último, ao contrário do primeiro, há na expedição daquelas uma espécie de delegação oriunda do Poder Legislativo, haja vista que este tem a função de legislar. Na sustentação dessa tese, escora-se na doutrina de Viest, Lavagna, Garcia de Enteria e TR Fernandéz, com o que se sente à vontade para declarar que em situações de necessidade e urgência não configura potestade autônoma, e sim uma espécie de delegação oriunda do Poder Legislativo.245

Não se nega que situações concretas de verdadeira gravidade podem exigir uma providência que afaste a aplicação de dispositivos legais para que se apliquem outras normas que melhor possam superar a tensão facto-normativa. Assim, para não correr o risco de um rompimento institucional, gerado pela tensão fato/norma, caso a produção normativa permanecesse integralmente com o Poder Legislativo, é que o constituinte busca disciplinar o convívio das Instituições com o fato imprevisto, prevendo o cabimento de uma peculiar e especial providência para atender a estas situações. Neste contexto é que se insere a medida provisória, deferida ao Presidente da República, nas circunstâncias e com as características que a própria Constituição estabelece.246

Ele acrescenta que em razão do seu caráter provisório, a medida provisória tem certa feição assemelhada à das medidas cautelares de cunho antecipativo do preceito a ser definitivamente determinado pelo ato final (judicial ou legislativo, conforme o caso).247

245 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 75.

246 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 13. 247 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 33.

Podemos perceber que a doutrina também reconhece na natureza jurídica das medidas provisória um sólido conteúdo de poder geral de cautela, esgotado no Capítulo III.

Os requisitos autorizadores da cautela geral, emergência e necessidade, assemelham-se aos que encontramos na medida provisória de relevância e urgência. De fato há em comum o enfrentamento de uma situação extraordinária que exige no primeiro caso, do magistrado e no segundo do presidente, uma atitude pronta e imediata.

Abrindo um parêntese a excepcionalidade aqui referida não se confunde com aqueles casos que terminam por afetar o funcionamento do estado brasileiro, pois na espécie a necessidade não seria de medida provisória, mas de decretação de estado de sítio ou estado de defesa.

A relevância e urgência da medida provisória sustentar-se- iam nos limites da Constituição Federal, ao passo que a cautela geral, na lei infraconstitucional e nos princípios de Direito.

Fato é, o que inspira a medida provisória e o poder geral de cautela é a necessidade e urgência de manifestação em situações que fogem à normalidade dos homens comuns. Daí o paralelo que a doutrina cria entre ambos e neste trabalho não pôde deixar de ser destacado porque lhe servirá, como consignado, para a resposta do problema.

Damous248 indica outra corrente, segundo a qual a medida provisória não é uma delegação do Legislativo, mas decorre do poder constitucional do próprio Executivo de baixá-la, de fazê-lo de forma direta. Ele assevera que neste caso “o poder legislativo do Executivo é de natureza diversa daquele atribuído ao Parlamento. Este é ordinário, ilimitado e de duração indeterminada, só se submetendo à Constituição. Aquele é de duração determinada e excepcional, porque condicionado à ocorrência dos pressupostos

248 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 77.

de urgência e relevância, com limitações de ordem material, geralmente não impostas à lei ordinária.”249

Em uma discussão mais amiúde, a medida provisória é um ato político do presidente da República decorrente de situações excepcionais, imprevistas, anormais, não passíveis de solução pelos meios ordinários e em circunstâncias tais que ele se vê obrigado ao que chamamos do uso de um poder discricionário, de um poder geral de cautela, outorgado pela própria Constituição.250

Invariavelmente os autores chegam à mesma conclusão, a medida provisória tem uma co-irmandade com o instituto da cautelar.

De outra banda, insiste Brasilino251, contrariando Greco, que a medida provisória não é ato administrativo porque não é próprio desta espécie de ato possuir força de lei...embora não seja lei, possui a mesma força, apenas com a diferença de estar submetida a uma condição resolutiva...a medida provisória é uma espécie de delegação legislativa, lato sensu, conferida diretamente pelo Poder Constituinte ao Poder Executivo.

Velloso252 completa a idéia para ponderar que o caráter democrático que marca a separação dos poderes não poderia permitir a delegação de funções de um ao outro, mas se esta delegação parte de quem pode fazê-la, no caso, o legislador constitucional, não há nenhum desvio condenável, nenhuma ilegitimidade, passando a questão para o domínio da competência, no sentido de que o titular do poder constituinte (o povo) repartiu a competência legiferante entre dois poderes.

249 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 78.

250 Op. cit., p. 313. 251 Op. cit., p. 313.

252 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Delegação Legislativa. A Legislação por Associações, Revista de Direito Público, nº 90, Temas de Direito Público, 1ª. Edição, 2ª. Tiragem, Livraria Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 185.

Entretanto sobrevive a admoestação de Fran253

de que o que é indelegável não pode, por conseqüência, ser objeto de medida provisória, o que tem toda procedência, pois, a não se ter este cuidado, estaríamos conferindo uma invasão de competências, o que provocaria o inarredável controle de constitucionalidade, ou até mesmo de legalidade, se a medida provisória tivesse destinatário específico, e, portanto, com natureza de ato administrativo e não legislativo, segundo Brasilino.

Para Damous254 o governo exercita o poder de legislar subsidiariamente e assim acontece porque existem duas competências, a jurídica e a técnica e para esta o Executivo está mais aparelhado para situações de necessidade e urgência. O que é uma verdade, pois nem o Legislativo, que foi criado para legislar, tem tantos poderes.

Damous255, neste particular discordando de Greco, firma que o sistema constitucional moderno não tem mais a visão estreita da Teoria de Montesquieu, ou seja, para ele o Executivo também passa a ser um editor normativo, não sendo mais essa uma função exclusiva do Legislativo. Para ele a edição de medidas provisórias significa a derrogação, não do princípio da tripartição, mas daquela concepção tradicional e ultrapassada enunciada em nome do Barão de Montesquieu. Assim, a existência das medidas provisórias não pressupõe a extraordinariedade da faculdade presidencial de editá-las. Ao revés, traduzem competência normal e permanente ao Chefe do Executivo, prevista no art. 84, inciso XXVI, da Constituição. Excepcional há de ser a situação disciplinada pelos provimentos provisórios.

253 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 275.

254 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 76.

255 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, pp. 81/82.

Exatamente por isso que Amaral Júnior entende que houve uma cisão do poder de legislar, pois é a própria Constituição que dá poderes ao presidente da República para baixar uma medida com força de lei, com natureza legislativa.256

Dizemos mais, a competência atribuída ao Chefe do Executivo para legislar deu-lhe um super poder, pois nem o Congresso tem a competência para baixar uma norma que valha no dia seguinte e com força de lei sobre todo o território nacional, quiçá no exterior, ainda que de forma provisória. Neste particular estariam os primeiros passos para a resposta do problema desta tese.

Horta257

chega a dizer que houve uma quebra na hegemonia da função de legislar do Legislativo, quer durante o período de normalidade, quer durante o de crise. O Legislativo já não detém a exclusividade da competência legislativa que possuía no esplendor da democracia clássica e do liberalismo político e econômico. Formas redutoras da intensidade legislativa do Parlamento igualmente se situam nas técnicas contemporâneas que privilegiam a iniciativa legislativa do Poder Executivo, mediante os procedimentos abreviados e de urgência, ou ainda no controle de deliberação legislativa através da fixação da Ordem do Dia das Câmaras. Este deve ser um ponto de meditação para os parlamentares do Parlamento do Mercosul, até porque formado sobre uma base de intergovernabilidade.

De volta ao contexto doutrinário, Greco estaria errado na visão de Damous258 porque, embora leis e medidas provisórias sejam ontologicamente distintas, estas últimas têm potência legislativa, pois inovam a ordem jurídica em vigor, resistem à ab-rogação por atos normativos de hierarquia inferior à lei ordinária, além de estarem sujeitas à incidência do inciso V, do artigo

256 Op. cit., p. 127. 257 Op. cit., p. 571.

258 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 82.

49, da Carta de 1988. Portanto têm contornos de ato legislativo e não administrativo.

Muitíssimo interessante a clara distinção que Damous259 faz em relação ao presidente da República ao emitir um ato administrativo e ao emitir uma medida provisória. Ele arremata que o Presidente ao baixar uma medida provisória o faz na condição de Chefe de um dos Poderes constitucionais e não como Chefe da Administração Pública.

Amaral Júnior260 arremata este tema dizendo que a separação dos poderes é aquela da Carta Magna, e esta prevê a medida provisória como de competência do Presidente.

Ele vai mais além para considerar a medida provisória como um projeto de lei com eficácia antecipada e que, portanto, precisa passar pelo crivo do Legislativo. Ao seu convencimento a medida provisória é ato normativo primário, circunscrito à esfera privativa de competência do Presidente da República, possuindo, desde logo, força, eficácia e valor de lei. Em suma, é materialmente lei.261

Sinceramente esta tese não se sustenta por várias razões, a primeira porque o projeto de lei, nos termos da Constituição, não tem eficácia antecipada, nem poderia, pois, como o próprio nome indica, é apenas um projeto de algo que se deseja. Mais a mais, o projeto de lei se sujeita a processo legislativo bem distinto daquele da medida provisória.

Ademais, a medida provisória não se iguala a um projeto de lei porque já surge com força de lei.262

259 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 82.

260 Op. cit., pp. 125/126. 261 Op. cit., p. 122. 262 Op. cit., p. 316.

Em outra direção está Leon263

que prega ser a medida provisória uma lei sob condição resolutiva, pois, a princípio, apenas tem força de lei, tornando-se uma após a conversão, mas, por óbvio, se esta vier a ocorrer.

Nesse particular Brasilino264

resgata a lição de Fran para dizer que com ela não concorda quando este ergue a teoria da falta de natureza legislativa da medida provisória defendida, pois há o caso da medida provisória ser convertida em lei. Nesta hipótese a medida provisória teria natureza de lei provisória e depois de convalidada de uma verdadeira lei. Com a convalidação o ato é equiparado à lei desde sua origem, sem solução de continuidade. Esta é uma corrente que enquadra a medida provisória convalidada como lei em sentido material e que, inclusive, é a reconhecida pelo STF.

De fato o Supremo Tribunal Federal265, definiu que a medida provisória é um ato normativo, com força de lei, desde sua edição, está sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado através de ação direta.

Na hipótese de uma medida provisória ter um destinatário específico, à exemplo da Lei nº. 8.029/90, portanto, com relação jurídica individual, ela deixaria de ser um ato legislativo para transmudar-se em ato administrativo, e dessa maneira, o controle a ser feito não seria o de constitucionalidade por intermédio de ação direta de inconstitucionalidade, mas de legalidade, via mandado de segurança.266

Outro aspecto a ser considerado em relação à medida provisória, como seu próprio nome deixa antever, é sua eficácia provisória, que desserve para regular situações jurídicas de natureza permanente. Sua aplicação para matérias, digamos assim, duradouras, terminaria por comprometer a

263 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas Provisórias no Direito Brasileiro e no Direito Tributário. Boletim de Direito Administrativo n. 10/90, Editora NDJ Ltda, p. 552.

264 Op. cit., p. 309.

265 STF/Adin nº 295-3, em 22/06/90, relator o Ministro Carlos Velloso 266 Op. cit., p. 316.

credibilidade do governo, que se veria acuado acaso ela não viesse a ser convertida em lei, ou o sendo, trazer uma realidade distinta da planejada.267

Portanto, correto Fran268 quando sustenta o princípio da irreversibilidade fática, que significa dizer que a medida provisória só deve incidir sobre matéria que, pela sua natureza, possa reverter ao estado anterior no caso de recusa pelo Congresso. Ou seja, não pode a ação do Parlamento, em caso de recusa da medida, ser fulminada pela situação de fato consumado.

O caráter de provisoriedade da medida em comento, associado ao quadro de garantia de uma situação surgida em ambiente de urgência e relevância, são fatores, como dito anteriormente, que a aproximam do poder geral de cautela. Ela emerge do ordenamento constitucional com uma missão específica, para uma circunstância pré-definida, como de sorte, é o destino da cautelar. Essa vocação pode despertar no Estado o exercício de outras funções de que ele tanto precisa, seja em suas relações internas, seja nas externas, como poderemos constatar na conclusão dessa dissertação.

Mello269 não deixa passar de nossa atenção que as medidas provisórias não podem conter em si providências incompatíveis com sua