5.1 – Considerações Iniciais
Como temos defendido que a resposta ao problema passa necessariamente pelo instituto da medida provisória, urge conhecê-la, também, e principalmente, em sua formação constitucional.
O caudal de informações da doutrina e até da jurisprudência contribuirão, e muito, para o embasamento da tese em construção, até porque a resposta a ser dada indica na direção de um novo instituto que também caminhará por um trilho processual próprio.
Portanto, de extrema importância analisar o processo legislativo constitucional previsto no artigo 62, da Constituição brasileira, como importante fonte de consulta e pela experiência nele agregada.
5.2 – Medida Provisória e seus Limites
Muito embora tenha força de lei, a medida provisória tem seus limites definidos no mesmo texto que a cria.
O artigo 62, § 1º, da Constituição Federal321
prescreve quais os casos em que é proibida a edição de medida provisória e assim procede porque ela nasce com uma finalidade muito bem definida, ou seja, construir o direito em casos de excepcionalidade, anormalidade e urgência.
O caput do artigo 62, da Constituição Federal322
, inicia ditando que “em caso de relevância e urgência”, o Presidente da República tem a faculdade de reger a matéria por medida provisória.
Logo, mesmo em situações extraordinárias, mas que versem sobre o temário definido no artigo 62, § 1º, da Carta Magna323
, não poderá ter lugar a medida provisória.
321Op. cit.,.
322 Op. cit.,. 323 Op. cit.,.
Autores como Fran324
não vê com bons olhos a presença da medida provisória em nosso meio, pois entende que ela não pertence à nossa realidade e constou de nossa Constituição por conta de um legislador constituinte inebriado com a recuperação plena da ordem democrática. Ele defende que caberia da parte do constituinte maior prudência para substituir o decreto-lei por outra medida que representasse melhor nosso dia-a-dia e que fosse mais afeiçoado às contingências e peculiaridades da vida brasileira.
Para Fran325 faltou ao legislador constitucional na época a sensibilidade quanto ao ambiente geral de nossas instituições e se perdeu uma grande oportunidade de expurgar, de vez, com qualquer ranço autoritário que persiste em todos os momentos de nossa vida republicana. Segundo ele, a importação do instituto italiano para dentro de nosso texto maior não foi a melhor opção.
Entende o autor mencionado que, exatamente por não possuirmos uma tradição com um ordenamento jurídico pautado no pleno Estado de Direito, deveríamos ter tido mais cuidado com a importação do instituto italiano, pois ao contrário do que pretendíamos, terminamos por entregar nas mãos do Chefe do Executivo uma medida mais maleável ao seu descortino. Nas próprias palavras de Fran “criou-se um instrumento mais dúctil nas mãos do Poder Executivo.”326
324 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 270.
325 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 270
326 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 270
A limitação das medidas provisórias não fica apenas nos tópicos destinados pela Carta Política, mas também no processo que as forma, haja vista que a participação popular fica mitigada, no que também por isso diferem das leis, pois, sequer, passam pelas comissões e, portanto, são excluídas dos debates que ocorrem nesses colegiados.
As consultas prévias e as discussões que poderiam render maior legitimidade às medidas provisórias diante do povo que vai reger são limitadas, ou na maioria das vezes nem existe, o que não contribui para seu amadurecimento, eis que ausente um elemento essencial, a oportunidade da controvérsia. Pouco ou nada se absorve de idéias novas e suprimem-se as opiniões técnicas e científicas. O Parlamento delas toma conhecimento, quando muito, pelo Diário Oficial. Desabam sobre o Parlamento como um raio e, em meio ao tumulto de opiniões em pânico e sob a incontrolável pressão das circunstâncias, fazem o seu marco, deixam o seu rastro e, como mandamentos da legislação comum, impõem a sua força.327
A merecer um parêntese, a ductilidade das medidas provisórias, citada por Fran, culmina com um número cada vez maior delas, no que implica no comprometimento do processo legislativo ordinário e põe em xeque o próprio Parlamento, o que é inadmissível328
. Em uma perspectiva diferente ele afirma que as medidas provisórias tratam, na realidade, de um provimento emanado da administração pública para preservar um interesse público violado ou ameaçado.329
327 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 271
328 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 275
329 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de
Outro limitador das medidas provisórias devem ser os princípios, e dentre estes, põe-se em destaque o da irreversibilidade fática, aquele que rege que a matéria tratada em uma medida provisória deve ser reversível, em face da possibilidade de sua não convalidação.
E por falar em princípios há aquele que define o Parlamento como o juiz das leis, aquele que irá analisar o juízo de conveniência e oportunidade da medida provisória, portanto, de nada adianta uma medida provisória avançar sobre um tema destinado à lei e não atentar para a irreversibilidade da matéria e ignorar valores como a prudência.330
Greco331
indica 3 (três) condições complementares e necessárias à medida provisória, e que implicam na limitação desta: a) validade (conteúdo x constituição); b) pertinência (norma editada deve ser adequada para solucionar a situação fática); c) proporcionalidade (a disposição contida na medida provisória não deve extrapolar a dimensão do que seria suficiente para solucionar a questão. Modificar só o necessário).
Sacha332, tomando um outro quadrante do Direito, que ora trazemos para enriquecer os exemplos, chega a afirmar que concorda se possa utilizar a medida provisória para dispor sobre tributo, com fundamento na urgência e relevância, e em duas hipóteses: criação de impostos extraordinários de guerra e instituição de empréstimos compulsórios de emergência (guerra, sua iminência e calamidade pública).
Mas nos limitemos ao nosso tema.
setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 277/278.
330 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 278.
331 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pp. 25/26. 332 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentário à Constituição de 1988, Sistema Tributário, 9ª. Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005.
Uma severa crítica à medida provisória estaria em dois pontos: o fato de ela estar inserida no processo legislativo e o tratamento jurídico dado às relações oriundas das medidas provisórias rejeitadas.
Fran defende que as medidas provisórias não deveriam estar inseridas no processo legislativo (CF333
, art. 59, item V), seja pelo seu caráter de provisoriedade e porque não lhes assiste a necessária condição de lei, seja porque, quando a Constituição diz que incumbe ao Congresso, em caso de rejeição, disciplinar as relações jurídicas decorrentes, na verdade, deve estar se referindo aos interesses jurídicos afetados durante a vigência da medida rejeitada, pois, na realidade, não há de se cogitar de relações jurídicas produzidas na curta vigência da medida provisória. De acordo com a teoria dos atos jurídicos, só a lei, o contrato, ou o ato jurídico, “stricto sensu”, podem produzir efeitos jurídicos e, conseqüentemente, relações jurídicas.334
Fran poderia até estar correto não fosse a medida provisória uma lei, conforme mesmo decidiu o Supremo Tribunal Federal, uma lei. Logo, de acordo com a teoria dos atos jurídicos, sendo lei, pode produzir efeitos jurídicos e, consequentemente, relações jurídicas. De resto é o que temos visto no dia-a-dia das medidas provisórias. Elas formam uma realidade cada vez mais presente no ordenamento jurídico brasileiro, e não há qualquer mostra de que esteja sendo excluída deste contexto, ao contrário, pois mesmo depois de sucessivas reformas constitucionais, elas ainda continuam a fazer parte da ordem constitucional, e cada vez em número maior.
Argumento novo vem com Ferreira Filho335
que vê a medida provisória como algo desnecessário, haja vista que a Constituição já prevê
333 Op. cit.,.
334 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 276.
335 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Medidas Provisórias no Sistema Constitucional Brasileiro. Exposição feita em reunião realizada em 19 de março de 1997, na sede da FIESP/CIESP. Federação e
como tratar emergencialmente as matérias que exijam urgência. Ele aponta a lei delegada (art. 68, da CF) e o procedimento de urgência (art. 64 e parágrafos, da CF), que teriam, no cômputo final, quase 100 dias para o trâmite de uma matéria, no que se assemelham à medida provisória.
Esquece o autor que as medidas provisórias trancam a pauta do Congresso (artigo 62, § 6º, da Constituição Federal336
), no que tomam, só por este fato, a dianteira no processo legislativo, e como mesmo admite o artigo 64, § 2º337, indicado por ele. Mais a mais, as medidas provisórias podem ser reeditadas, mantendo assim sua eficácia plena, no que igualmente guardam vantagem.
No tocante as leis delegadas, é o próprio constitucionalista citado338
quem diz que a lei delegada não “pegou” no Brasil.
Entretanto comenta Cândido Mendes, citando Ferreira Filho que “a lei delegada tem, sobre a medida provisória, a vantagem de, especificamente, definir a competência dentro da qual ela se pode exercer. Desaparece a argumentação subjetiva da urgência. O que está em causa, sim, é definir as linhas, as competências que, de fato, serão transferidas como atribuição do balanço de poderes ao próprio Executivo. A tese italiana é que a lei delegada irá substituir a medida provisória, ao atribuir a competência específica do que passa para o Executivo, mas o Legislativo guarda a possibilidade de um veto dentro de determinados quoruns muito mais fáceis do que o dos dois terços. O que se está pensando na Itália, neste momento, é que a lei delega é melhor para a Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP/CIESP, Instituto Roberto Simonsen – IRS e Confederação Nacional da Indústria – CNI, Conselho Superior de Orientação Política e Social da FIESP/CIESP – COPS, p 11.
336 Op. cit.,. 337 Op. cit.,.
338 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Medidas Provisórias no Sistema Constitucional Brasileiro. Exposição feita em reunião realizada em 19 de março de 1997, na sede da FIESP/CIESP. Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP/CIESP, Instituto Roberto Simonsen – IRS e Confederação Nacional da Indústria – CNI, Conselho Superior de Orientação Política e Social da FIESP/CIESP – COPS, p 20.
segurança, com a atribuição da competência, e o controle se faz, por um veto de
quorum reduzido, pelo Legislativo.339
Reforçando a tese italiana sobre a lei delegada, acrescenta Horta340
que a lei de delegação é o ato instrumental do Parlamento, para atribuir ao Governo o poder-dever de legislar dentro das limitações constitucionais, e o decreto com valor de lei é o ato do Governo que exterioriza o exercício da função legislativa delegada, como dispõe a primeira parte do artigo 77 da Constituição. Podemos assim entender a preferência hoje dos italianos pela lei delegada, mas não nos cabe desconsiderar que, no caso brasileiro, ela não vingou. Nossa experiência acumulada é bem distinta da italiana, e a medida provisória no Brasil tomou contornos bem distintos daquela peninsular.
Pensamos que a solução das medidas provisórias não está no seu banimento da tessitura legal do País, mas no seu aperfeiçoamento. O congestionamento da pauta no Congresso Nacional, por conta delas, é uma luz que acende a toda hora no painel do Estado, indicando a necessidade de uma parada para revisão, não para a retirada de uma peça.
Infelizmente o Poder Executivo apropriou-se da medida provisória como fonte de competência absoluta e a exercita com impetuosidade, sem considerar as primitivas dimensões de tempo e espaço que devem orientar a produção de qualquer ato jurídico.341
Em breve estudo comparativo, o sistema francês apresenta-se muito interessante, na medida em que traça um divisor de águas
339 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Medidas Provisórias no Sistema Constitucional Brasileiro. Exposição feita em reunião realizada em 19 de março de 1997, na sede da FIESP/CIESP. Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP/CIESP, Instituto Roberto Simonsen – IRS e Confederação Nacional da Indústria – CNI, Conselho Superior de Orientação Política e Social da FIESP/CIESP – COPS, p 23.
340 Op. cit., p. 566.
341 FIGUEIREDO, Fran. “As Medidas Provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional Brasileiro”. Pronunciamento feito na XIII Conferência Nacional da OAB, realizada em Belo Horizonte, de 23 a 27 de setembro de 1990. RIL, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, Brasília, abr./jun., 1990, v. 110, p. 280.
entre o que é matéria de lei e o que pode ser objeto de decreto regulamentar autônomo. A Constituição francesa de 1958 deixou para o raio de ação da lei as matérias infraconstitucionais, ou seja, o que é fundamental para a vida como um todo nos planos social, econômico e político, e.g., códigos e regras de grande importância para o país. A mudança da lei estaria sujeita à conjuntura do país, ao revés do decreto regulamentar autônomo, que tem na figura do governo o seu editor, sob o controle do Conselho de Estado. Por evidente que ele também tem por parâmetro o texto constitucional e as leis que lhe sobrepõem. Com isso, não se desvaloriza a lei, ao mesmo tempo em que se arma o governo com um instrumento flexível, condicionado, porém, por normas superiores. Entretanto não podemos olvidar que Napoleão Bonaparte estabeleceu o Conselho de Estado para controlar o decreto regulamentar autônomo.342
5.3 – Medida Provisória e os Decretos-leis
Uma corrente de doutrinadores afirma que a medida provisória foi uma substituição infeliz em relação aos decretos-leis, pois, ao menos, aqueles tinham parâmetros mais objetivos para edição em relação àquela. A força do autoritarismo, portanto, estaria mais presente na medida importada do modelo italiano. De outra parte, há os que defendem que a ductilidade da medida, em um governo democrático, tem mais a contribuir do que prejudicar. Analisemos com calma os dois institutos para uma meditação mais segura na edificação da tese.
342 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Medidas Provisórias no Sistema Constitucional Brasileiro. Exposição feita em reunião realizada em 19 de março de 1997, na sede da FIESP/CIESP. Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP/CIESP, Instituto Roberto Simonsen – IRS e Confederação Nacional da Indústria – CNI, Conselho Superior de Orientação Política e Social da FIESP/CIESP – COPS, p 12.
Para Horta343
o decreto-lei é a forma remota de deslocamento da atividade legislativa do Parlamento para o Poder Executivo, representado, ao lado dos “provvedimenti provvisori” e das medidas provisórias.
Damous344
traz o conceito de decreto-lei de Eduardo Garcia de Enteria e Tomás Ramón Fernandéz, para os quais se entende por decreto-lei toda norma com categoria de lei que emana, por via de exceção, de um órgão que não tem o poder legislativo, concretamente do Governo ou do Conselho de Ministros.
Impõe relembrar que o decreto-lei falava de urgência ou interesse público, ao passo que a medida provisória em urgência e relevância, dessarte, o decreto-lei cuidava do que era urgente e não-urgente, pois bastava ter interesse público. No tocante à matéria, o decreto-lei abordava sobre temas previamente definidos constitucionalmente, mas de conceitos bem abertos. Ao contrário, a medida provisória não tem restrições.
Em relação ao prazo, o decreto-lei tinha 60 dias para ser apreciado, ao passo que a medida provisória 30 dias para ser convertida em lei ou não. Quanto aos efeitos, o decreto-lei, transcorrido o prazo de 60 dias, sem apreciação da matéria, era aprovado por decurso de prazo e, se rejeitado, os efeitos dos atos praticados eram sempre válidos, ao passo que a medida provisória depende da aprovação de projeto de lei de conversão e os atos já praticados precisam ser regulamentados pelo Congresso. Certo ainda que a medida provisória, dada sua precariedade, não garante suficientemente a segurança jurídica, já o decreto-lei, mesmo que rejeitado, resguardava os atos praticados.345
343 Op. cit., p. 562.
344 DAMOUS, Wadih e DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: Origem, Evolução e Novo Regime Constitucional, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2005, p. 75, nota de rodapé nº 13.
345 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Medidas Provisórias no Sistema Constitucional Brasileiro. Exposição feita em reunião realizada em 19 de março de 1997, na sede da FIESP/CIESP. Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP/CIESP, Instituto Roberto Simonsen – IRS e
Segundo Greco346
, a diferença entre a medida provisória e o decreto-lei está em que este provinha do exercício de uma competência legislativa, já nascia como lei, e cabia ao Congresso apenas afastá-lo no futuro, se fosse o caso. À sua vez, a medida provisória teria apenas força de lei e dependeria de uma conversão para se tornar uma. A medida provisória é um ato administrativo gerado por um órgão administrativo e tem a função de gerir os interesses nacionais, pelo que sua função é de governo.
5.4 – Conceitos de Relevante, Urgente e Termos Sinônimos
Relevante e urgente são termos que retratam uma situação que foge ao cotidiano, ao curso normal da vida e que respondem à complexidade da vida. Greco347 chega a afirmar que a realidade é sempre muito mais complexa do que pode ser predeterminado pelo ordenamento positivo.
A verdade é que os fatos são mais céleres que o Direito, e a sociedade deve tomar a dianteira, para que não seja esmigalhada por eles. Certas condutas, antes ignoradas ou mal disciplinadas, exigem pronta e certeira ação.348
Como já explanado, a Constituição da Itália de 1948 inspirou o instituto brasileiro das medidas provisórias, sob a denominação de “provvedimenti provvisori”. Seu artigo 77, caput, veda expressamente ao Governo promulgar, sem delegação das Câmaras, decretos que tenham valor de lei ordinária, única exceção são os mencionados “provvedimenti provvisori”, com Confederação Nacional da Indústria – CNI, Conselho Superior de Orientação Política e Social da FIESP/CIESP – COPS, págs. 8/9.
346 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pp. 15/16. 347 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 10. 348 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas Provisórias no Direito Brasileiro e no Direito Tributário. Boletim de Direito Administrativo n. 10/90, Editora NDJ Ltda, p. 551.
força de lei, que o Governo pode baixar, sob sua responsabilidade, em casos extraordinários de necessidade e de urgência.349
Desse modo, a existência da competência para edição de medidas provisórias é condicionada à configuração de uma situação que exija ato, indispensável e imediatamente necessário, do Poder Executivo, para cuja execução os instrumentos ordinários, inclusive aqueles que abreviam o processo legislativo, são insatisfatórios para atingir a finalidade pública, sem provocar danos pelo retardamento. Presente a urgência (juntamente com a relevância) o Poder Executivo tem o dever, e não a faculdade, de agir.350
Com muita propriedade Greco351
apreende os motivos da