3.1 Panorama da literatura jurídica
3.2.2 Serviço público
3.2.2.2 Dispensa de licitação
Dos 4 (quatro) acórdãos sobre dispensa de licitação, 2 (dois) não têm informações úteis para a compreensão do sentido de eficiência. O acórdão do Inq nº 2482 / MG, que trata de crime
255 STF, MS 27621 / DF, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7.12.2011, p. 17. Além disso, o Min. relaciona eficiência e efetividade, no entanto não distingue os significados desses termos: “Então, o argumento de Vossa Excelência prova demais, ou seja, a penhora em dinheiro é a melhor penhora que tem porque não tem que haver expropriação de bem nenhum. Automaticamente passado o prazo dos embargos, entrega o dinheiro ao credor exequente, e está resolvida a execução. O problema é que, para fazer a penhora mais eficiente, mais efetiva, que é essa penhora do Bacen Jud, o juiz é que tem que preencher todo o formulário; por isso é que tem que estar cadastrado” (STF, MS 27621 / DF, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7.12.2011, p. 36).
de dispensa irregular de licitação256, e o acórdão do MS nº 25855 / DF, que trata da caracterização de entidade de prestação de assistência suplementar à saúde como entidade de autogestão, a autorizar dispensa de licitação para que órgãos da administração federal possam com ela celebrar convênios257, trazem informações úteis apenas com referência ao tipo de norma e à estrutura argumentativa para aplicação da norma, assuntos que serão tratados em capítulo próprio.
No acórdão da ADI nº 1923 MC / DF, que trata da inconstitucionalidade da lei que cria as Organizações Sociais (OS) e da disposição que dispensa licitação para que celebrem contratos, o Min. Gilmar Mendes, atribui à eficiência o sentido de flexibilização de procedimentos, nos seguintes termos:
Esse novo modelo de administração gerencial realizado por entidades públicas, ainda que não estatais, está voltado mais para o alcance de metas do que para a estrita observância de procedimentos. A busca da eficiência dos resultados, por meio da flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um regime todo especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias do direito público e do direito privado258.
A cautelar foi indeferida, mantendo-se os efeitos da lei até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ação foi julgada em definitivo no acórdão da ADI nº 1923 / DF. Nesse acórdão, o Min. Luiz Fux atribui ao dever de eficiência, associado aos princípios da publicidade, da moralidade e da impessoalidade, o sentido de adoção de critérios objetivos de contratação pela Administração:
“A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no
que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. (...) Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e
256 STF, Inq 2482 / MG, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 15.11.2011. 257 STF, MS 25855 / DF, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgamento em 20.3.2013.
pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput)”259.
No mesmo sentido, o voto do Min. Carlos Ayres Britto, associando, contudo, indistintamente, eficiência e economicidade:
“É preciso, porém, fazer a seguinte ressalva: a desnecessidade do
procedimento licitatório: (...) b) não libera a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e, por conseguinte, da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado ‘contrato de gestão’. (...) sem a realização de um processo público e objetivo para a celebração do contrato de gestão – não, necessariamente, de um processo licitatório –, resultariam inobservados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia”260.
O Min. Ayres Britto também atribui à eficiência o sentido de viabilização da controlabilidade dos atos da Administração:
“Contudo, tal dispositivo só pode ser interpretado, à luz do texto
constitucional, como deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos princípios que regem a administração pública, previstos no caput do art. 37 da CF, em especial os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dos quais decorre o dever de motivação dos atos administrativos, como elemento da necessária controlabilidade dos atos do poder público”261. (p. 70).
A ação foi julgada parcialmente procedente apenas para conferir interpretação conforme a CRFB/1988 à lei das OS e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993, especialmente para exigir critérios objetivos de contratação, mantendo vigente, em síntese, o instituto das organizações sociais e seu modo de funcionamento.
São, portanto, 2 (dois) os sentidos de eficiência e 2 (dois) os sentidos de eficiência e economicidade inferidos dos acórdãos sobre o tema do serviço público e sobre o subtema do funcionamento do Poder Judiciário:
a) Eficiência:
a. Flexibilização de procedimentos; e
259 STF, ADI 1923 / DF, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 16.4.2015, pp. 5 e 6. 260 STF, ADI 1923 / DF, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 16.4.2015, pp. 36 e 43. 261 STF, ADI 1923 / DF, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 16.4.2015, p. 70.
b. Adoção de critérios objetivos de contratação pela Administração; b) Eficiência e economicidade:
a. Adoção de critérios objetivos de contratação pela Administração; e b. Viabilização da controlabilidade dos atos da Administração.