Do quantum indenizatório

A obrigação de reparar o dano causado ao nascituro fundamenta-se no instituto da responsabilidade civil, que se dá pelos mesmos critérios da indenização de um filho menor.331

Logo, quando se tratar da morte de filho menor a fixação do quantum indenizatório do dano moral far-se-á mediante o tempo em que a vítima auxiliaria para o sustento da família.³³²

A súmula 491 do Superior Tribunal Federal assim prescreve: “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.³³³

329 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp 931556/RS. Órgão Julgador: terceira turma. Ministro Relator: Nancy Andrighi. Data do julgamento: 17/06/2008. Disponível em www.stj.gov.br Acesso em 25/09/2008.

330 ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 352-353.

331 ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 353.

332 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Rec. Esp. 106326-PR. Órgão julgador: Quarta turma. Ministro Relator: Ruy Rosado de Aguiar. Data do julgamento: 25/03/1997. Disponível em

www.stj.gov.br Acesso em 27/09/2008.

Nestes termos, Yussef Said Cahali acrescenta:

Assim, ainda que sob a inspiração da Súmula 491, a perda de filho menor em razão de ato ilícito possibilita a concessão aos seus genitores de indenização:

a)por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas circunstâncias, idade e condições dos filhos e dos genitores, do contexto familiar da vítima, representa a sobrevida desta um valor econômico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente esperada a sua contribuição para os encargos da família.

b) por danos morais apenas, se não demonstrado que a morte do filho menor representou a frustração da expectativa de futura contribuição para os encargos da família.334

A jurisprudência, com o objetivo de tentar estabelecer um padrão artificial de “tarifação”, cria alguns parâmetros para a fixação do quantum indenizatório causado ao nascituro, que deve ser menor do que a dos filhos já nascidos à época do evento danoso. No entanto, este entendimento gera conflitos, pois ao estabelecer que a dor do nascituro é menor do que o daquele já nascido, quer dizer que esta pode ser medida.³³⁵

Assim, cumpre ressaltar, que o dano moral deve ser compensado levando-se em conta principalmente, a gravidade da lesão, na medida em que é impossível quantificar com precisão a dor causada à vítima.336

Deste modo, sendo o nascituro considerado pessoa em sua plenitude, poderá ser indenizado por danos morais, ou no caso de sua morte, seus ascendentes podem requerer a referida reparação. 337

Portanto, verifica-se que o nascituro possui personalidade civil desde a concepção e que o nascimento com vida, constitui apenas um requisito para a aquisição de certos direitos. Desde a concepção, o nascituro é pessoa por nascer, independente das víceras maternas e, por isso, seus direitos devem ser

334 CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 138.

335 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp 931556/RS. Min. Rel. Nancy Andrighi. Órgão Julgador: terceira turma. Data do julgamento: 17/06/2008.

336 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp 931556/RS. Min. Rel. Nancy Andrighi. Órgão Julgador: terceira turma. Data do julgamento: 17/06/2008.

salvaguardados desde esse momento. 338

Dessa forma, o nascituro é considerado sujeito de direitos e obrigações, e como ser humano, é passível de sofrer dano moral, na media em que não pode haver direitos sem sujeitos. 339

338 CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 113-114.

CONCLUSÃO

A presente monografia não teve por escopo esgotar a questão de dano moral ao nascituro, mas buscou-se, tão-somente, demonstrar a sua possibilidade fundada principalmente na teoria concepcionista, que admite o nascituro como pessoa e, no artigo 2º do Código Civil que é bastante controverso ao salvaguardar os direitos do concepto desde a concepção.

Desta feita, no primeiro Capítulo, foi analisada a condição jurídica do nascituro, restando demonstrado que o artigo 2º do Código Civil atribuiu ao nascituro o status de pessoa ao pôr a salvo os seus direitos desde a concepção. Assim, o concepto possui personalidade civil desde a concepção, eis que é um ser humano em formação, sujeito de direitos e obrigações.

Logo, no segundo capítulo, com o objetivo de compreender melhor o tema abordado, foi explanado que o dano moral é uma lesão causada à vítima quanto a sua personalidade, como a vida, a saúde e a integridade física, podendo ser sofrido tanto por pessoa física quanto jurídica. Funda-se no instituto da responsabilidade civil, onde o autor do dano deve reparar os prejuízos causados ao ofendido, salvo quando tratar-se de caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima.

No terceiro e último capítulo, após breves comentários acerca dos direitos do nascituro previstos no ordenamento jurídico, ficou demonstrado que o nascituro pode ser indenizado por danos morais, ou seus ascendentes podem requerer a referida indenização, no caso de sua morte.

Verifica-se, portanto, com fundamento na teoria concepcionista, que o nascituro, considerado pessoa capaz de ser titular de relações jurídicas, é passível de sofrer abalo moral quando violado os direitos da personalidade, fundado no instituto da responsabilidade civil.

A reparação do dano causado à vítima, constitui num modo de amenizar a dor do lesado, através de uma verba indenizatória estipulada pelo juiz.

Ressalta-se ainda, que o nascituro na qualidade de pessoa, é sujeito de direitos, sem que para isto deva o concepto nascer com vida.

Assim sendo, apesar de existir poucos julgados sobre o assunto, uma vez que são poucas as gestantes que vão em busca de seus direitos, é certo que cabe ao nascituro pleitear indenização por danos morais quando a causa versar sobre seu interesse, pois é pessoa já concebida no ventre materno, que ainda não veio ao mundo, tendo personalidade civil e, conseqüentemente, direito a proteção jurídica.

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