1 DO NASCITURO
1.5 INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL
1.5.3 Teoria concepcionista
Segundo a teoria concepcionista o nascituro é considerado pessoa desde a sua concepção, independentemente da condição de nascer com vida. Alguns doutrinadores adotaram esta corrente como Rubens Limongi França, Francisco dos Santos Amaral, Teixeira de Freitas e Silmara J. A. Chinelato e Almeida. 89
Para Rubens Limongi França:
[...], a teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento. Ora, a personalidade já existe com a concepção. A condição do nascimento não é para que a personalidade exista, mas tão-somente para que se consolide a sua capacidade jurídica. 90 Cumpre ressaltar, que segundo este civilista o nascituro é pessoa já que possui todas as características de um ser racional, podendo ser equiparado ao recém nascido que não possui capacidade de se administrar. 91
Ainda, Eduardo de Oliveira Leite preceitua:
A teoria concepcionista, que certamente influencia bastante o mundo jurídico, admite ser o embrião, desde a fecundação, algo distinto da mãe e com uma autonomia genético-biológica que não permite estabelecer nenhuma mudança essencial em sua natureza até a
negócios jurídicos. 9. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 288.
88 CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 97.
89 ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 158.
90 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 127.
idade adulta. 92
Outrossim, todas as legislações dos povos civilizados reconhecem a proteção dos direitos ao nascituro. Portanto, se ao nascituro atribui-se direitos, presume-se ter capacidade, e quem tem capacidade reconhece personalidade. 93
Logo, estes direitos reconhecidos ao nascituro desde a concepção dizem respeito apenas aos direitos personalíssimos, sendo que os direitos patrimoniais ficarão sujeitos a uma condição suspensiva, adquiridos somente a partir do nascimento com vida. 94
Como exemplo transcreve-se decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul:
EMENTA: SEGURO-OBRIGATORIO. ACIDENTE. ABORTAMENTO.
DIREITO A PERCEPCAO DA INDENIZACAO. O NASCITURO GOZA DE PERSONALIDADE JURIDICA DESDE A CONCEPCAO. O NASCIMENTO COM VIDA DIZ RESPEITO APENAS A
CAPACIDADE DE EXERCICIO DE ALGUNS DIREITOS
PATRIMONIAIS. APELACAO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 95 Para esta corrente, ao proteger os direitos do nascituro, a legislação brasileira o considera pessoa, uma vez que pessoa é todo homem apto a ser sujeito de direitos. 96
Ainda, o Código Civil austríaco e o Código Civil Argentino também adotam a teoria concepcionista ao assegurar que o nascituro é considerado pessoa, possuindo assim, personalidade jurídica. 97
Ademais, vale frisar que há textos no direito Romano que
92 LEITE, Eduardo de Oliveira. O Direito do Embrião Humano: Mito ou Realidade. Revista de Direito
Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. ano 20, n. 78, p. 22-40, out./dez. 1996.
93 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 128.
94 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: parte geral, p. 83.
95 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70002027910. órgão Julgador: Sexta Câmara Cível. Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Data da decisão: 28/03/2001. Disponível em www.tj.rs.gov.br Acesso em 21/04/2008.
96 FILHO, Rodolfo Pamplona; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela jurídica do nascituro à luz da Constituição Federal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 18 v., p. 33-48, maio/jun. 2007.
afirmam que o início da personalidade começa desde a concepção. Portanto, se o feto nascer com vida a sua existência conta desde a concepção. 98
Dessa forma, Clóvis Beveláqua acrescenta: “Ora, se a existência se calcula desde a concepção, para atribuir-se, desde então, direito ao homem, é irrecusável que, a começar desse momento, êle é sujeito de relações jurídicas”. [sic]99
Desde o direito romano o aborto era punido. 100 Assim, para os adeptos a essa corrente doutrinária, a incriminação do aborto é a maior prova de que o nascituro é considerado pessoa, pois possui respaldo jurídico no código penal brasileiro, protegendo deste modo, o direito à vida do nascituro. 101
Assim, fica claro que o crime de aborto constitui uma violação ao bem jurídico maior, qual seja, a vida do ser humano em formação. 102
O direito a vida está assegurado na Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, caput. 103
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:
[...].104
Ademais, para a teoria concepcionista o nascituro é, desde a sua concepção, uma “pessoa humana”, igual a qualquer outro sujeito. 105
Adverte Eduardo de Oliveira Leite:
Quando o Código Civil brasileiro distingue as duas realidades,
98 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito, p. 45-46.
99 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Ministério da Justiça, 1972, p. 73.
100 ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 164.
101 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito, p. 36.
102 ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 252.
103 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, p. 223.
104 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum RT. 2 ed. rev., ampl. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 29.
105 LEITE, Eduardo de Oliveira. O Direito do Embrião Humano: Mito ou Realidade. Revista de Direito
pessoa e personalidade deixa bem claro e de maneira precisa, que a “personalidade civil” do homem começa do nascimento com vida, mas que a lei “põe a salvo” (isto é, protege, atribui juridicidade) desde a concepção os direitos do nascituro. Se a lei atribui direitos ao nascituro “desde a concepção” é porque aí visualizou ocorrência de pessoalidade.106
Portanto, os partidários da corrente concepcionista, consideram o nascituro pessoa com aptidão para ser titular de direitos e obrigações, protegendo o direito a vida desde a concepção. 107