UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

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PRISCILLA MELLILO SENNA

DANO MORAL AO NASCITURO

BIGUAÇU 2008

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DANO MORAL AO NASCITUO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Biguaçu.

Orientador: Profª. MSc. Maria Helena Machado.

BIGUAÇU 2008

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DANO MORAL AO NASCITURO

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Educação de Biguaçu.

Área de Concentração: Direito

Biguaçu, 31 de outubro de 2008.

__________________________________ Prof. Maria Helena Machado

UNIVALI – CE de Biguaçu Orientador

__________________________________ Prof. MSc Geyson José Gonçalves

UNIVALI – CE de Biguaçu Membro

__________________________________ Prof. Esp. Klenise Fávero

UNIVALI – CE de Biguaçu Membro

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 31 de novembro de 2008.

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Dedico ao meu pai, pelo carinho, dedicação e amor.

À minha mãe, pelo exemplo e amor, que sempre me apoiou e me amparou quando necessário.

Ao meu namorado, Juliano Damásio Madeira, pelo amor, carinho e compreensão, que me apoiou e acompanhou cada etapa deste trabalho.

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AGRADECIMETOS

Aos meus pais, Silvia Lúcia Mellilo e Murilo Dias Senna, que sempre me apoiaram em todos os momentos de minha vida.

Ao Ricardo, ao meu irmão, Rafael Mellilo Senna, à minha cunhada, Gisele e meu sobrinho, pelo amor e carinho.

A toda a minha família, em especial meu tio Vitor, que sempre me apoiou e me amou e a todos os meus amigos que de alguma forma, viabilizaram a realização deste trabalho.

A minha orientadora, professora Maria Helena Machado, que acreditou na minha pesquisa e me auxiliou em todas as etapas deste trabalho.

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RESUMO

O trabalho realizado tem como objeto de pesquisa a possibilidade de dano moral ao nascituro, na medida em que o artigo 2. do Código Civil é controverso ao estatuir que a personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida, todavia os direitos do nascituro ficarão a salvo, desde a concepção. Para tanto, é preciso analisar a situação jurídica do nascituro, se ele tem ou não personalidade, se é ou não pessoa. Com efeito, surgiram três teorias para explicar a condição do concepto frente ao ordenamento jurídico, tal qual a teoria natalista (que não considera o nascituro pessoa), a teoria da personalidade condicional (onde os direitos do nascituro ficam condicionados ao nascimento com vida), e a teoria concepcionista (que considera o nascituro pessoa desde a concepção). No entanto, fica claro que o Código Civil ao salvaguardar os direitos do nascituro desde a concepção, adotou a teoria concepcionista, que atribui ao concepto o status de pessoa com aptidão para ser titular de relações jurídicas. Sendo assim, o nascituro é um ser social e único, com características próprias, capaz de ser sujeito de direitos e obrigações e, por isso, é passível de ser indenizado por danos morais, posto que toda pessoa física pode sofrer lesão aos direitos da personalidade.

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ABSTRACT

The work has as its object of study the possibility of moral damage to the unborn child, to the extent that Article 2. of the Civil Code is the controversial rule that civil personality begins with the birth to life, however the rights of the unborn child will be safe, since the design. For this, we must examine the legal status of the unborn child, whether or not he has personality, whether it is individual. Indeed, there were three theories to explain the condition of the concept front of the legal system, as the theory Natalia (who does not consider the unborn person), the conditional theory of personality (where the rights of the unborn child are conditioned with life at birth), theory and concepts (which considers the unborn person from conception). However, it is clear that the Civil Code to protect the rights of the unborn from conception, adopted the theory conception, which gives the concept the status of person with ability to be in possession of legal relations. Thus, the unborn child is a social being and unique, with its own characteristics, capable of being subject to rights and obligations and, therefore, is likely to be indemnified for moral damage, since any person may suffer physical injury to the rights of personality.

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GLOSSÁRIO

Glossário que o Autor considera estratégias à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Gametogênese. Processo de formação e desenvolvimento de células especializadas para reprodução denominadas gametas.

Espermatogênese. Processo de formação de gametas masculinos, os espermatozóides.

Ovogênese ou ovulogênese. Processo de formação de gametas femininos, os óvulos.

Vitelo ou deutoplasma. Material nutritivo de reserva, constituído de proteínas e, principalmente, fosfolipídios, que se acumula no citoplasma da maioria dos óvulos (nos animais) e que se destina à nutrição do embrião durante o seu desenvolvimento.

Mitocôndria. Organela citoplasmática das células dos eucariontes, responsável pela respiração celular.

Trompas de Falópio. Tubos musculares flexíveis, com cerca de 12 centímetros de comprimento, que comunicam os ovários com o útero.

Ovogônias. Célula-mãe dos óvulos.

Miométrio. Camada intermediária mais desenvolvida do útero.

Perimétrio. Camada externa do útero, constituída de tecido conjuntivo. Endométrio. Mucosa uterina rica em vasos sanguíneos.

Testículos. São gônadas ou glândulas sexuais masculinas. Espermatozóide. Gameta masculino; célula sexual masculina.

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Óvulo. Gameta feminino; célula sexual feminina

Patrimônio. Consiste na totalidade de bens econômicos de uma determinada pessoa.

Concepto. Nascituro; aquele já concebido no ventre materno.

De cujus. Falecido.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 12

1 DO NASCITURO ... 14

1.1 INÍCIO DA VIDA HUMANA ... 14

1.2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA ... 17

1.3 CONCEITO DE NASCITURO ... 19

1.4 PERSONALIDADE E CAPACIDADE ... 20

1.5 INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL ... 22

1.5.1 Teoria natalista ... 23

1.5.2 Teoria da personalidade condicional ... 27

1.5.3 Teoria concepcionista ... 29

1.6 O NASCITURO COMO PESSOA ... 32

2 DO DANO MORAL ... 35

2.1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 35

2.1.1 Conceito de responsabilidade civil ... 36

2.1.2 Requisitos da responsabilidade civil ... 37

2.1.3 Da responsabilidade civil contratual e extracontratual ... 38

2.1.4 Da responsabilidade civil subjetiva e objetiva ... 39

2.2 NOÇÃO DE DANO ... 41

2.3 HISTÓRIA DO DANO MORAL ... 42

2.3.1 Do código de Manu e de Hammurabi ... 42

2.3.2 Do dano moral na Grécia Antiga ... 44

2.3.3 Do dano moral no direito romano ... 44

2.3.4 Do dano moral no direito civil brasileiro ... 46

2.4 DIFERENÇA ENTRE DANO MORAL E DANO PATRIMONIAL ... 48

2.5 CONCEITO DE DANO MORAL ... 50

2.6 DIFERENÇA ENTRE DANO MORAL DIRETO E INDIRETO ... 52

2.7 CARACTERÍSTICA DO DANO MORAL ... 52

2.8 NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL ... 53

2.9 DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO ... 55

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2.11 DANO MORAL À PESSOA FÍSICA ... 59

3 DANO MORAL AO NASCITURO... 61

3.1 OS DIREITOS DO NASCITURO PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO ... 61

3.1.1 Do direito a curatela e a representação ... 62

3.1.2 Do direito de receber doação ... 63

3.1.3 Do direito de suceder e direito de filiação ... 64

3.2 A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL AO NASCITURO ... 66

3.2.1 Do quantum indenizatório ... 77

CONCLUSÃO ... 80

(13)

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto de pesquisa, a possibilidade do nascituro de sofrer dano moral, uma vez que há controvérsias ainda não pacificadas, tanto nas doutrinas quanto nas jurisprudências, acerca do concepto ter ou não personalidade civil. Trata-se, principalmente, de trazer textualmente a condição jurídica do nascituro bem como a necessária tutela jurídica de seus interesses, na medida em que a lei põe a salvo seus direitos desde a concepção.

Assim, motiva esta monografia, o interesse de investigar o início da vida humana bem como de sua personalidade civil, necessário para compreender a tutela jurídica do nascituro e, consequentemente, a possibilidade de ser abalado na sua esfera moral.

Os materiais utilizados como fonte de informação e embasamento da pesquisa foram retirados da investigação doutrinária anteriormente realizada, além da análise de textos legais.

A técnica de pesquisa utilizada na elaboração da monografia é a indireta, fazendo uso das fontes primárias, em especial, leis e jurisprudências. Utilizando-se também de doutrinas referente ao tema, como fontes secundárias.

O método utilizado para a execução da presente monografia é o método dedutivo, pois se inicia a partir de uma premissa maior, qual seja, o estudo do concepto, do dano moral e, particularizando, ainda, para a possibilidade de dano moral ao nascituro.

Para tanto, no Capítulo 1, denominado como “Do nascituro”, inicia-se com o estudo do início da vida humana, o problema da reprodução humana assistida, o significado da palavra nascituro, a diferença de personalidade e capacidade, o início da personalidade civil e suas respectivas teorias bem como o nascituro como pessoa.

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No Capítulo 2, intitulado como “Do dano moral”, analisa-se além das noções gerais de responsabilidade civil, também a noção de dano, o histórico do dano moral, a diferença entre dano moral e dano patrimonial, o conceito de dano moral, a diferença de dano moral direto e indireto, as características do dano moral, o dano moral de pessoa jurídica e dano moral de pessoa física.

No capítulo 3, com o título de “Dano moral ao nascituro” demonstra-se os direitos do nascituro previstos no ordenamento jurídico bem como a possibilidade de sofrer dano moral, por se tratar de pessoa por nascer, capaz de ser sujeito de direitos e obrigações.

Encontra-se fundamento na teoria concepcionista, que admite o nascituro como pessoa, pois possui todas as características de um ser racional. Assim, se ao nascituro foi atribuído direitos, presume-se ter capacidade e, consequentemente personalidade.

Vale lembrar ainda, que todo ato que causa dano a outrem deve ser indenizado, salvo caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima. Desta feita, o nascituro pode sofrer dano moral, porque ele é pessoa desde a concepção.

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1 DO NASCITURO

Existe uma grande polêmica acerca dos direitos inerentes ao nascituro, bem como o início da sua personalidade civil. O artigo 2º do Código Civil Brasileiro preceitua que a personalidade civil da pessoa tem seu início a partir do nascimento com vida, porém, ficam assegurados os direitos do nascituro desde a sua concepção.

Para alguns doutrinadores, o nascituro é um ente despersonalizado, para outros possui personalidade civil, sendo considerado sujeito de direitos e obrigações.

Destarte, para que possa ser compreendido melhor o tema abordado, será analisado neste primeiro capítulo, além do início da vida humana, também o problema da reprodução humana assistida, o significado da palavra nascituro, a diferença de personalidade e capacidade, o início da personalidade civil e suas respectivas teorias.

1.1 INÍCIO DA VIDA HUMANA

A reprodução humana tem seu início com a fecundação, que é a união de gametas masculinos (espermatozóides) e femininos (óvulo), dando origem ao ovo ou zigoto.1

A formação de gametas é chamada de gametogênese.2

A gametogênese pode ser dividida em dois tipos: espermatogênese, que é o processo através do qual se originam os espermatozóides e a ovogênese ou ovulogênese, que é o processo através do qual

1 _{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 109.} 2_{LOPES, Sônia Godoy Bueno Carvalho. Bio: Introdução à biologia e origem da vida, citologia,}

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se originam os óvulos.3

Os óvulos são células grandes e imóveis, onde no seu interior possuem uma reserva de nutrientes, denominado de vitelo ou deutoplasma, que irão servir para alimentar o embrião, na sua etapa inicial de desenvolvimento.4

Ao contrário dos óvulos, os espermatozóides são células pequenas, móveis e alongadas.5 O espermatozóide é composto por uma cabeça, onde está localizado o acrossomo, rico em enzimas; uma peça intermediária, que contém diversas mitocôndrias; e uma calda, utilizada para a sua movimentação.6

O aparelho reprodutor é, portanto, o responsável pela produção desses gametas, onde a sua principal função é a de perpetuar a espécie.7

O aparelho reprodutor feminino é composto pelos ovários, trompas de falópio, útero e vagina. Os ovários estão localizados no abdômen, um de cada lado do útero, e apresentam células que darão origem aos óvulos, chamadas de ovogônias.8 Ocorrida a ovulação, o óvulo sai do ovário, passa pelas trompas de falópio e desemboca no útero.9

A parede uterina divide-se em três camadas: o miométrio que corresponde à musculatura da parede do útero, o perimétrio que constitui a camada externa e o endométrio que é aonde o concepto irá se fixar e se alimentar até o seu nascimento.10

Logo, o aparelho reprodutor masculino é constituído por testículos, epidídimo, canal deferente, vesícula seminal, próstata, canal ejaculador,

3_{LOPES, Sônia Godoy Bueno Carvalho. Bio 1: Introdução à biologia e origem da vida, citologia,}

embriologia e histologia. 16. ed. Editora Saraiva, 1995, p. 300.

4_{LOPES, Sônia Godoy Bueno Carvalho. Bio: Introdução à biologia e origem da vida, citologia,}

repodução e embriologia, histologia, p. 258.

reprodução e embriologia, histologia, p. 257.

6_{FONSECA, Albino. Biologia. 38. ed. São Paulo: Editora Ática, 1995, p. 277.}

7_{AMABIS, José Mariano; MARTHO, Gilberto Rodrigues. Fundamentos da Biologia Moderna. São}

Paulo: Moderna, 1990, p. 309.

8_{AMABIS, José Mariano; MARTHO, Gilberto Rodrigues. Fundamentos da Biologia Moderna, p.}

309.

9_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 109.} 10_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 109.}

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glândulas bulbouretrais e o pênis. 11_{No entanto, é nos testículos que ocorrerá a} formação dos espermatozóides. 12

Após a produção dos espermatozóides, estes migram para os outros órgãos descritos, passando por diversos processos, até formar o esperma ou semêm, que irão ser expelidos durante a ejaculação. 13

Dos milhares de espermatozóides eliminados durante a ejaculação, somente um irá fecundar o óvulo. 14

Realizada a fecundação, formar-se-á uma célula diplóide, constituída por 46 cromossomos provenientes da união de 23 cromossomos masculinos e 23 femininos. 15

Deste modo, o zigoto, célula diplóide, começa a sofrer inúmeras divisões, denominadas clivagens, que darão origem aos blastômeros (células – filhas). Inicia-se então, um percurso em direção ao útero. 16

Após setenta e duas horas, a mórula, decorrente da união de dezesseis blastômeros, penetra na mucosa uterina, recebendo certa quantidade líquida do útero. Deste modo, as células irão se dividir em duas partes, o trofoblasto, que originará a placenta e membranas embrionárias e o embrioblasto, que originará o embrião. 17

Aproximadamente no quarto dia, a mórula se transforma em blastocisto, que ficará livre por dois dias nas projeções uterinas. 18

Conforme ensina Silmara J. A Chinelato e Almeida:

No sexto dia, o balstocisto liga-se ao endométrio. As células do

11_{PAULINO, Wilson Roberto. Biologia Atual: Seres Vivos, Fisiologia, Embriologia. 5. ed. São Paulo:}

Editora Ática, 1991. 2 v., p. 267.

12_{FONSECA, Albino. Biologia, p. 276.}

15_{SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2 ed.}

rev., atual., e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p 152.

16_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 110.} 17_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 110 e 111.}

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trofoblasto, ativamente erosivas, iniciam uma invasão da camada endometrial do útero, rica em vasos sanguíneos e glândulas, extraindo daí a nutrição do concepto. Esse fenômeno é denominado implantação ou nidação. 19

No mesmo sentido, Wilson Roberto Paulino resume todo esse processo pós-fecudação da seguinte forma: “Após a fecundação, o zigoto origina um pequeno embrião, que percorre a trompa de Falópio e se instala no endométrio, caracterizando a nidação”. 20

Assim, conforme entendimento majoritário, caracterizado o fenômeno da nidação, o embrião pode ser chamado de nascituro. 21

1.2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

A reprodução humana assistida consiste na fecundação artificial ocorrida fora das víceras maternas (extra-uterina), por meio de inseminação de gametas humanos, com o objetivo de propiciar aos casais com problemas de infertilidade ou esterelidade, a oportunidade de terem filhos. 22

Para alguns doutrinadores, como Benedita Inês Lopes Chaves, o embrião é um ser humano em formação, e por isso não pode ser tratado como uma coisa, necessitando de uma regulamentação adequada para a utilização dos embriões “in ,vitro”. 23

De outra feita, a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina do Brasil, admite que os embriões ou gametas não utilizados na fecundação artificial sejam criopreservados, não podendo o excedente ser

19_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 111.}

20_{PAULINO, Wilson Roberto. Biologia Atual: Seres Vivos, Fisiologia, Embriologia, p. 275.}

21_{FILHO, Rodolfo Pamplona; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela jurídica do nascituro à luz da}

Constituição Federal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 18, p. 33-48, maio/jun. 2007.

22_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: Ltr, 2000, p. 64.} 23_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 68.}

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descartado ou destruído. 24

No momento da criopreservação, o casal deve se manifestar mediante documento escrito quanto ao destino destes embriões, caso ocorra divórcio, falecimento de uma ou ambas as partes, doenças graves e o período da doação. 25

Todavia, essa Resolução é contraditória, pois ao mesmo tempo em que proíbe a destruição do embrião excedente, dá-se a faculdade de os cônjuges ou companheiros decidir o seu rumo. 26

Assim, apesar da grande discussão acerca da utilização do embrião pré-implantatório, Benedita Inês Lopes Chaves acrescenta:

O direito defende a vida, protegendo-a desde a concepção, concluindo-se que não se quer combater o progresso científico, mas caminhar a seu lado dentro da ética-moral-jurídico-científica. Por esses argumentos torna-se importante a regulamentação das experiências, permitindo-se somente, em casos extremos, devidamente comprovada, a necessidade de tais procedimentos, respeitando-se os seres humanos. 27

Ademais, ensina Silmara J. A. Chinelato e Almeida que o ovo fecundado in vitro, não pode ser considerado nascituro quando ainda não tiver sido implantado no ventre materno, pois fora deste não ocorreu a gravidez, fenômeno necessário para caracterizar a existência de um novo ser. 28

Somente dentro das víceras maternas, o embrião consegue se desenvolver, motivo pelo qual a gravidez é requisito indispensável para a sua viabilidade. 29

Assim, ocorrendo à destruição do embrião fecundado “in vitro”, não ficará caracterizado o crime de aborto, pois o mesmo consiste na interrupção

24_{SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito, p.}

172.

26_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 69.} 27_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 71.} 28_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 10.}

29_{ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil.}

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dolosa da gravidez. É a morte do ovo, embrião ou feto. 30

Portanto, neste período em que o embrião se encontra fora do útero da mãe, não se pode falar em nascituro, que é o ente já concebido no ventre materno, porém não nascido. 31

1.3 CONCEITO DE NASCITURO

Conforme preleciona Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo:

O significado etimológico da palavra nascituro é “o que está por nascer”. Portanto, ente já concebido (onde já ocorreu a fusão dos gametas, a junção do óvulo ao espermatozóide formando o zigoto ou embrião), nidado (implementado nas paredes do útero materno), porém não nascido.32

Para Pontes de Miranda, “nascituro é o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de direito ou de pretensão, ação, ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida”.33

Nascituro para Pablo Stolze Gagliaso e Rodolfo Pamplona Filho, “em outras palavras, cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido”.34

Ainda, Eduardo de Oliveira Leite entende que, “nascituro é a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile)”. 35

178.

33_{MIRANDA, Pontes de. Tratato de Direito Privado, Parte Geral. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000,}

p. 220.

34_{GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: parte geral.}

10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 82.

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No mesmo sentido, Rubens Limongi França dispõe:

Nascituro, de acordo com a etimologia do vocábulo (de nasciturus-a-um) é aquele que há de ou deve nascer. Distingue-se da prole eventual, também protegida pelo direito (Cód. Art. 1.718, in fine), e a diferença específica, à face da ciência jurídica, está no fato de ser o nascituro o ente já concebido. Assim, para os jurisperitos, nascituro é a pessoa que está por nascer, já concebida no ventre materno. 36

Nelson Godoy Bassil Dower, com relação ao nascituro afirma que “por nascituro se entende o feto já concebido e que se encontra no ventre materno. 37

Por conseguinte, nascituro é o ente já concebido no ventre materno, que está para vir ao mundo, mas que seu nascimento ainda não se realizou. 38

1.4 PERSONALIDADE E CAPACIDADE

Clóvis Beviláqua afirma que, “pessoa é o ser a que se atribuem direitos e obrigações. Personalidade é a aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém para exercer direitos e contrair obrigações”. 39

Para Rubens Limongi França, “personalidade é a qualidade do ente que se considera pessoa. A pessoa a possui desde o início até o fim de sua existência”. 40

Personalidade é, portanto, toda pessoa com capacidade para

Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. ano 20, n. 78, p. 22-40, out./dez. 1996.

36_{FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.}

126.

37_{DOWER, Nelson Godoy Bassil. Direito Civil simplificado: parte geral. São Paulo: Nelpa, 2000, p.}

6.

39_{BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça,}

1972, p. 67.

(22)

ser sujeito de direito e contrair obrigações. 41

Segundo Sérgio Abdalla Semião:

[...] o sujeito de direitos é, em primeiro lugar, o homem, o mais imediato portador de direitos subjetivos, o sujeito por excelência, já que a ordem jurídica existe exclusivamente para os homens e, por isso, é natural que eles sejam os principais participantes da vida jurídica, individualmente ou em agrupamentos sociais. 42

Ainda, Gustavo Tepedino acrescenta:

Logo, podemos afirmar que a personalidade não se resume à possibilidade de ser titular de direitos e obrigações, ou seja, ao conceito abstrato de pessoa próprio do ideário oitocentista, importando no reconhecimento de direitos que tocam somente ao ser humano, expressão de sua própria existência. Trata-se do reconhecimento da personalidade como valor ético emanado do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração do direito civil do ser humano em sua complexidade. 43

Todavia, não se pode confundir personalidade com capacidade. A capacidade corresponde a um dos elementos da personalidade, e pode ser dividida em duas: capacidade de direito e capacidade de fato. 44

Conforme ensina Gustavo Tepedino, todas as pessoas físicas adquirem capacidade de direito, a luz do princípio da igualdade, verificado no artigo 1º do Código Civil Brasileiro. 45

Art. 1. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. 46 Deste modo, a capacidade de direito ou gozo, é a aptidão para

24.

29.

43_{TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.}

ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 3.

45_{TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, p.}

11.

46_{BRASIL. Código Civil Brasileiro. Vade Mecum RT. 2 ed. rev., ampl. e atual.São Paulo: Editora}

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ser titular de relações jurídicas. 47

No entanto, a capacidade de fato ou de exercício, consiste na aptidão de algumas pessoas exercerem direitos na vida civil. 48

Além disso, Silmara J. A. Chinelato e Almeida diz que “capacidade de fato ou de exercício é a faculdade que tem a pessoa, por si mesma, de levar a efeito o uso e gozo dos diversos direitos”. 49

Assim, apesar de todas as pessoas físicas adquirirem ao nascer capacidade de direito, somente algumas possui a aptidão para exercê-lo, na medida em que a lei faz restrições quanto ao seu exercício. 50

1.5 INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL

Desde os tempos da Grécia Antiga e do Direito Romano, juristas de todas as partes do mundo vêm analisando o problema da personalidade civil do nascituro, posto que se trata de matéria ainda não pacífica nas diversas doutrinas. No Brasil, o problema não é diferente. 51 O artigo 2º do Código Civil Brasileiro dispõe que:

Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.52

O artigo do Código Civil Brasileiro traz controvérsias acerca do início da personalidade civil do nascituro, uma vez que, a lei não o considera pessoa, mas garante os seus direitos desde a sua concepção. 53

47_{AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. rev., atual. e aumt. Rio de Janeiro: Renovar,}

2003, p. 221.

48_{FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 133.}

50 _{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 39.} 51_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 1 e 2.}

52_{BRASIL. Código Civil Brasileiro. Vade Mecum RT, p. 177.}

(24)

Neste sentido, Sérgio Abdalla semião assevera:

Considerando-se que, juridicamente, são pessoas apenas aqueles que são sujeitos de direitos, e que a personalidade é um atributo das pessoas, o artigo estabelece normas contraditórias entre si. Uma ao reverso da outra: esta repelindo aquela, anulando-se mutuamente. 54 Com efeito, para elucidar a natureza jurídica do nascituro, a doutrina brasileira divide-se em três correntes: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.55

A primeira corrente, afirma que a personalidade civil inicia do nascimento com vida. 56_{Nascimento consiste na separação do feto da barriga ou} ventre da mãe, podendo ocorrer de maneira natural ou artificial. Logo, o elemento vida, verifica-se pela respiração, que se constitui pela entrada de ar no pulmão, bastando um só momento para caracterizar a personalidade civil. 57

A segunda teoria atribui ao nascituro uma condição, ou seja, somente se o concepto vier a nascer com vida, ficará caracterizada a personalidade civil desde a concepção. 58

A terceira corrente, afirma que o nascituro adquire personalidade civil desde a sua concepção, independentemente da condição do nascimento com vida. 59

1.5.1 Teoria natalista

Os partidários da teoria natalista representam a grande maioria

66.

55_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 145.} 56_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 145.} 57_{FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 126.}

(25)

dos doutrinadores e encontram respaldo jurídico no art. 2º do Código Civil Brasileiro, ao afirmar que o nascituro não tem personalidade jurídica. 60

Grandes civilistas são adeptos a essa teoria como Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola 61_{e Pontes de Miranda.}62

Para esses doutrinadores, o nascituro não é considerado pessoa, possuindo assim mera expectativa de direito. 63

Conforme os ensinamentos de Pontes de Miranda:

No útero, a criança não é pessoa. Se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pôde ter sido sujeito de direito (= nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tenha de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa. Não é preciso que se haja cortado o cordão umbilical; basta que a criança haja terminado de nascer (= sair da mãe) com vida. 64

Desta feita, por não ser o nascituro considerado pessoa, não tem este, vida independente, fazendo assim, parte das entranhas da mãe. Os natalistas sustentam que o nascituro e a mãe ficam unidos pela placenta, formada por tecido do concepto e por tecido materno. 65

Portanto, para a escola natalista o nascituro adquire personalidade jurídica a partir do nascimento com vida, visto que é considerado um ente despersonificado. 66

Conforme se exemplifica com a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o nascituro adquire personalidade a partir do nascimento com vida:

60_{AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, p. 223.}

61_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 145.} 62_{MIRANDA,Pontes de. Tratato de Direito Privado: Parte Geral, p. 217.} 63_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p 25.} 64_{MIRANDA,Pontes de. Tratato de Direito Privado: Parte Geral, p. 217.}

43.

66_{TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil constitucional, p.}

(26)

EMENTA: Apelação cível. Seguros. Ação de indenização. Seguro

DPVAT. Direito de a mãe receber a indenização correspondente ao nascituro. Possibilidade jurídica do pedido. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Inteligência do art. 2º do Novo Código Civil. Insurgência contra o termo inicial de incidência da correção monetária. A correção monetária incide desde a data da ocorrência do evento danoso. Manutenção do índice fixado em sentença. O IGP-M é o indexador que melhor reflete a realidade inflacionária. Sentença mantida. Apelo desprovido. 67

Rubens Limongi França preceitua os principais argumentos para essa teoria: o embrião não é considerado pessoa no campo jurídico nem no campo filosófico; se não constitui pessoa, difícil ter capacidade; a teoria oposta (concepcionista) alega o inconveniente de que a gravidez possa alterar o andamento das relações jurídicas. 68

No mais, no direito romano, não bastava que o nascituro nascesse com vida, era necessário que adquirisse forma humana para ser considerado pessoa. A ausência de forma humana caracterizava-se o monstrum. 69 O monstrum é o ser humano que nasceu com alguma deformidade. 70

Apesar de existir alguns textos romanos que reconhecem o nascituro como pessoa, para os natalistas não há dúvidas de que prevaleceu entre os civilistas romanos à idéia de que o nascituro faz parte das vísceras da mãe, não sendo assim, considerado pessoa. 71

Ainda, em Roma, além do nascimento com vida e da exigência de forma humana, era necessária a existência de um período mínimo de gestação de seis meses, no qual segundo Hipócrates, era o tempo mínimo considerado para que a criança sobrevivesse depois de nascida. 72

Seguindo essa mesma linha de raciocínio dos juristas romanos,

67_{BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70010345999. ÓRGÃO}

Julgador: Sexta Câmara Cível. Relator: Ney Wiedemann. Data da decisão: 24/11/2005. Disponível em

www.tj.rs.gov.br. Acesso em 19/04/2008.

69_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 22.} 70_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 22.}

47.

(27)

o Código Civil Francês exige ainda o requisito da viabilidade, indispensável para a caracterização da personalidade civil. 73

Para a lei brasileira, basta o nascimento com vida. No entanto, como há uma expectativa de que nasça com vida, a lei desde logo assegurou alguns direitos inerentes ao nascituro, posto que existe uma grande probabilidade de esses direitos em breve serem do nascido. 74

Cumpre salientar, que o nascimento dá-se pela separação do embrião das vísceras maternas e, a vida, verifica-se pela entrada de ar no pulmão. A partir do nascimento com vida, a personalidade se consuma, passando a existir uma pessoa com aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. 75

Neste sentido, Sérgio Abdalla Semião acrescenta:

Sustentam os natalistas que, caso os direitos do nascituro não fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razão existiria para que o Código Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade da lei decliná-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretação sistemática que se deve dar ao Código Civil Brasileiro. 76

No mais, segundo estes civilistas, o aborto é possível quando for para salvar a vida da mãe ou preservar a sua saúde, posto que há uma desigualdade entre a vida do nascituro, ser ainda não nascido, contra a vida da mãe, que é pessoa já nascida. 77

Ainda, se a gravidez for resultante de estupro, colocam-se os sentimentos da mãe acima da vida do nascituro. 78

73_{MIRANDA,Pontes de. Tratato de Direito Privado: Parte Geral, p. 54.} 74_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral, p. 36.}

41.

45.

(28)

1.5.2 Teoria da personalidade condicional

Os adeptos à teoria da personalidade condicional afirmam que a personalidade civil começa desde a concepção, sob a condição de o nascituro nascer com vida. 79

Alnoldo Wald diz que o nascituro não é considerado sujeito de direito, porém, o nosso ordenamento jurídico protege os seus direitos tanto na esfera Civil como na esfera criminal, no caso de aborto. 80

Ainda, segundo este doutrinador, o nascituro possui uma personalidade condicional, ou seja, caso nasça com vida, adquire personalidade desde a concepção, caso contrário, a mesma se extingue. 81

Também, o código Chileno e o Código Paraguaio adotam esta teoria, ficando o nascituro subordinado a uma condição suspensiva, qual seja o nascimento com vida. 82

Para Washington de Barros Monteiro, independente da condição do nascituro, há nele uma esperança de vida, ficando salvaguardado os seus direitos, desde que ocorra o nascimento com vida. Por isso, atribui-se ao nascituro uma personalidade condicional. 83

Nesse diapasão, extrai-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) - ACIDENTE DE VEÍCULO - AUTORA QUE EM DECORRÊNCIA DO SINISTRO SOFRE ABORTO - GESTAÇÃO NO SEXTO MÊS - NASCITURO QUE SOMENTE COM O NASCIMENTO COM VIDA IRIA ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 -

79_{TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, p.}

5.

80_{WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Introdução e parte geral. 8. ed. rev. e atual.}

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 120.

81_{WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Introdução e parte geral, p. 120.} 82_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 91-97.}

83_{MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 41. ed. rev. e atual. São}

(29)

CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 3º DA LEI 6.194/74 (MORTE DE PESSOA DECORRENTE DE ACIDENTE COM VEÍCULO AUTOMOTOR) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Conseqüentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no art. 3º da Lei 6.194/74 (seguro obrigatório para o beneficiário da vítima fatal).84

Outro civilista adepto a esta corrente é Gastão José Saraiva ao afirmar que o nascituro é sujeito de direitos mediante condição suspensiva, uma vez que se trata de evento futuro e incerto, ocorrendo à eficácia do ato jurídico se nascer com vida. 85

Além disso, Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo ensinam:

Sem o implemento da condição – nascimento com vida - não haverá aquisição da personalidade. Conclusivamente, a aquisição de certos direitos (como o de caráter patrimonial) ocorreria sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o não nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento de sua concepção. Assim o feto tem personalidade condicional, pois tem assegurado a proteção e gozo dos direitos da personalidade, mas, somente gozará dos demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida, ou seja, quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena.86

Todavia, Miguel Maria da Serpa Lopes preceitua que os direitos adquiridos pelo nascituro estão sob uma condição resolutiva e não suspensiva, posto que tivesse uma personalidade antecipada, condicional, futura e

passageira. 87

84_{BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº. 2005.039028-9/SC. Órgão}

Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Relator: Marcus Túlio Sartorato. Data da decisão: 29/06/2006. Disponível em www.tj.sc.gov.br Acesso em 21/04/2008.

(30)

Igualmente, no direito Romano ás vezes também era reconhecido ao nascituro uma personalidade condicional, desde que nascesse viável, ou seja, “Nasciturus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur” (o nascituro se tem por nascido, quando se trata de seu interesse). 88

1.5.3 Teoria concepcionista

Segundo a teoria concepcionista o nascituro é considerado pessoa desde a sua concepção, independentemente da condição de nascer com vida. Alguns doutrinadores adotaram esta corrente como Rubens Limongi França, Francisco dos Santos Amaral, Teixeira de Freitas e Silmara J. A. Chinelato e Almeida. 89

Para Rubens Limongi França:

[...], a teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento. Ora, a personalidade já existe com a concepção. A condição do nascimento não é para que a personalidade exista, mas tão-somente para que se consolide a sua capacidade jurídica. 90 Cumpre ressaltar, que segundo este civilista o nascituro é pessoa já que possui todas as características de um ser racional, podendo ser equiparado ao recém nascido que não possui capacidade de se administrar. 91

Ainda, Eduardo de Oliveira Leite preceitua:

A teoria concepcionista, que certamente influencia bastante o mundo jurídico, admite ser o embrião, desde a fecundação, algo distinto da mãe e com uma autonomia genético-biológica que não permite estabelecer nenhuma mudança essencial em sua natureza até a

negócios jurídicos. 9. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 288.

88_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 97.} 89_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 158.} 90_{FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 127.}

(31)

idade adulta. 92

Outrossim, todas as legislações dos povos civilizados reconhecem a proteção dos direitos ao nascituro. Portanto, se ao nascituro atribui-se direitos, presume-se ter capacidade, e quem tem capacidade reconhece personalidade. 93

Logo, estes direitos reconhecidos ao nascituro desde a concepção dizem respeito apenas aos direitos personalíssimos, sendo que os direitos patrimoniais ficarão sujeitos a uma condição suspensiva, adquiridos somente a partir do nascimento com vida. 94

Como exemplo transcreve-se decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul:

EMENTA: SEGURO-OBRIGATORIO. ACIDENTE. ABORTAMENTO.

DIREITO A PERCEPCAO DA INDENIZACAO. O NASCITURO GOZA DE PERSONALIDADE JURIDICA DESDE A CONCEPCAO. O NASCIMENTO COM VIDA DIZ RESPEITO APENAS A

CAPACIDADE DE EXERCICIO DE ALGUNS DIREITOS

PATRIMONIAIS. APELACAO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 95 Para esta corrente, ao proteger os direitos do nascituro, a legislação brasileira o considera pessoa, uma vez que pessoa é todo homem apto a ser sujeito de direitos. 96

Ainda, o Código Civil austríaco e o Código Civil Argentino também adotam a teoria concepcionista ao assegurar que o nascituro é considerado pessoa, possuindo assim, personalidade jurídica. 97

Ademais, vale frisar que há textos no direito Romano que

92_{LEITE, Eduardo de Oliveira. O Direito do Embrião Humano: Mito ou Realidade. Revista de Direito}

94_{GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: parte geral, p.}

83.

95_{BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70002027910. órgão}

Julgador: Sexta Câmara Cível. Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Data da decisão: 28/03/2001. Disponível em www.tj.rs.gov.br Acesso em 21/04/2008.

Constituição Federal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 18 v., p. 33-48, maio/jun. 2007.

(32)

afirmam que o início da personalidade começa desde a concepção. Portanto, se o feto nascer com vida a sua existência conta desde a concepção. 98

Dessa forma, Clóvis Beveláqua acrescenta: “Ora, se a existência se calcula desde a concepção, para atribuir-se, desde então, direito ao homem, é irrecusável que, a começar desse momento, êle é sujeito de relações jurídicas”. [sic]99

Desde o direito romano o aborto era punido. 100 Assim, para os adeptos a essa corrente doutrinária, a incriminação do aborto é a maior prova de que o nascituro é considerado pessoa, pois possui respaldo jurídico no código penal brasileiro, protegendo deste modo, o direito à vida do nascituro. 101

Assim, fica claro que o crime de aborto constitui uma violação ao bem jurídico maior, qual seja, a vida do ser humano em formação. 102

O direito a vida está assegurado na Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, caput. 103

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:

[...].104

Ademais, para a teoria concepcionista o nascituro é, desde a sua concepção, uma “pessoa humana”, igual a qualquer outro sujeito. 105

Adverte Eduardo de Oliveira Leite:

Quando o Código Civil brasileiro distingue as duas realidades,

45-46.

99_{BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Ministério da Justiça, 1972, p. 73.} 100_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 164.}

36.

102_{ALMEIDA, Silmara J. A Chinelato e. Tutela Civil do nascituro, p. 252.} 103_{AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, p. 223.}

104_{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum RT. 2 ed. rev., ampl. e}

atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 29.

(33)

pessoa e personalidade deixa bem claro e de maneira precisa, que a “personalidade civil” do homem começa do nascimento com vida, mas que a lei “põe a salvo” (isto é, protege, atribui juridicidade) desde a concepção os direitos do nascituro. Se a lei atribui direitos ao nascituro “desde a concepção” é porque aí visualizou ocorrência de pessoalidade.106

Portanto, os partidários da corrente concepcionista, consideram o nascituro pessoa com aptidão para ser titular de direitos e obrigações, protegendo o direito a vida desde a concepção. 107

1.6 O NASCITURO COMO PESSOA

Para Rubens Limongi França:

Pessoa vem do latim persona-ae, que por sua vez tem a origem no verbo personare (per +sonare), que quer dizer soar com intensidade. Servia aquêle vocábulo inicialmente para designar a máscara usada pelos atores teatrais, graças a qual lhes era assegurado o aumento do volume da voz. Por analogia, passou a palavra a ser utilizada no direito para designar o ser humano, enquanto desempenha o seu papel no teatro da vida jurídica. [sic] 108

Para a teoria concepcionista, o nascituro é considerado pessoa humana desde a sua concepção, e por isso goza de certos direitos, na medida em que é titular de relações jurídicas. 109

Assim, de acordo com o Código Civil Brasileiro toda pessoa possui capacidade de contrair direitos e deveres na esfera civil. 110

Desta feita, o princípio da igualdade está em nosso ordenamento jurídico desde a primeira constituição da República, quando afirmava

107_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 34.} 108_{FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, p. 123.}

109_{GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: parte geral, p.}

83.

(34)

que todos são iguais perante a lei. 111

Com efeito, Sérgio Abdalla Semião assevera:

Não há perante a Constituição, diferenças entre pessoas do sexo masculino ou feminino, ricos ou pobres, idosos ou jovens. Portanto, é proibida a desigualdade no tratamento jurídico entre os indivíduos, salvo devido a algumas qualidades especiais. Assim, feita essa ressalva, entenda-se que a igualdade como postulado não é absoluta, às raias da cegueira, devendo respeitar a correspondência da paridade de direitos com paridade de condições dos homens na sociedade, devido a certas peculiaridades, como por exemplo, a capacidade de exercício dos direitos.112

Outrossim, o Estatuto da criança e do adolescente, a luz dos artigos 2º, parágrafo único e 3º preleciona:

Art. 2. Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até

12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se

excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.113

Art. 3. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.114

Assim, para a lei 8.069/90, criança é pessoa na medida em que o Estatuto atribui a ela direitos, como a vida e a integridade física. Portanto, se possui direitos, possui personalidade. 115

Neste sentido, no Brasil para fins jurídicos, criança diz respeito

26.

27.

113_{BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Vade Mecum RT, p. 982.} 114_{BRASIL . Estatuto da criança e do adolescente. Vade Mecum RT, p. 982.}

115_{QUEIROZ, Victor Santos. A personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do}

Adolescente. Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: Ministério Público, n. 17, p. 239-242, jan./jun.2003.

(35)

a todos os seres humanos, nascidos ou que estão para nascer. 116

Neste mesmo diapasão, Eduardo de Oliveira Leite acrescenta:

Quando um espermatozóide humano fecunda um óvulo humano há, certamente potencialidade de pessoa, mas, sobretudo, surgimento indiscutível de uma vida humana porque este óvulo fecundado não conduzira a outra coisa, se não, a um ser humano. Esta vida, porque ela é humana, é, eminentemente respeitável e deve ser protegida desde o seu começo. 117

Deste modo, considera-se criança desde a concepção, pois a partir deste momento há um ser humano em formação hábil a sofrer os efeitos das relações sociais. 118

Enfatiza-se, portanto, que o nascituro é pessoa na medida em que sujeitos de direitos são pessoas. 119

Por fim, cumpre salientar que para o campo jurídico o nascituro é pessoa, pois carrega em si características próprias, constituindo um ser social e único. 120

Assim sendo, ao considerar o nascituro pessoa com capacidade para ser titular de direitos e contrair obrigações, além dos direitos previstos no ordenamento jurídico, outros lhe são conferidos, como o direito a indenização por danos morais,121que será tratado com ênfase nos capítulos seguintes.

119_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 18.}

120_{MAGALHÃES, José Luiz Quadros de; SOUZA, Tatiana Ribeiro de. O direito do nascituro: vida e}

pessoa. Revista Brasileira de direito de família. v. 7, n. 34, p. 153-163, fev./mar., 2006.

(36)

2 DO DANO MORAL

O presente capítulo tem como objetivo analisar o instituto dano moral e suas respectivas modalidades.

Inicialmente serão abordadas algumas noções de responsabilidade civil e, na seqüência, será analisado a noção de dano, o histórico do dano moral, a diferença entre dano moral e dano patrimonial, o conceito de dano moral, a diferença de dano moral direto e indireto, as características do dano moral, a sua natureza jurídica, a fixação do quantum indenizatório e por fim, o dano moral de pessoa jurídica e de pessoa física, que abrange também o nascituro.

2.1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil tem suas raízes no direito romano, tendo como alicerce a vingança privada, onde se fazia justiça com as próprias mãos por meio da lei de Talião. 122

Conforme os ensinamentos de Maria Helena Diniz:

O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.123 Assim, devido aos conflitos humanos em sociedade, surge a idéia de responsabilidade, na medida em que todo ato que acarreta em um prejuízo, em regra, deve ser indenizado. 124

122_{GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de Direito Civil:}

responsabilidade civil. 4. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. 3 v., p. 10.

123_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. e atual.}

São Paulo: Saraiva, 2007. 7 v., p . 33.

124_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.}

(37)

2.1.1 Conceito de responsabilidade civil

A responsabilidade civil consiste na obrigação que tem tanto a pessoa física quanto jurídica de indenizar os danos causados a outrem. 125

Conforme leciona Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

[...], conclui-se que a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).

Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas. 126

Silvio Rodrigues define a responsabilidade civil como sendo a obrigação atribuída a uma pessoa, de reparar os danos causados à vítima, em razão de ato ilícito. 127

Neste sentido, Antônio Jeová Santos adverte que “não existe responsabilidade, dever de indenizar, se não houver dano, culpa e nexo causal”. 128

De outra feita, Maria Helena Diniz dispõe:

[..] poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou extrapatrimonial causado a terceiros em razão do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. 129

125_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 1.}

responsabilidade civil, p. 9.

127_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 4 v.,}

p. 6.

128_{SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano Moral Indenizável. 3. ed. São Paulo: Editora Método,}

2001, p. 83.

129_{DINIZ, Maria HELENA. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. e}

(38)

É, portanto, a responsabilidade civil, um meio de obrigar o infrator que causou prejuízos à outra pessoa, a reparar o dano sofrido pela vítima lesada, mediante o pagamento de uma indenização. 130

2.1.2 Requisitos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil decorre de uma atividade danosa praticada por alguém que se vê obrigada a reparar os prejuízos oriundos de uma violação a uma norma jurídica preexistente. 131

Assim, para haver responsabilidade civil são necessários alguns requisitos como: ação ou omissão do agente, dano e nexo de causalidade.132

O agente pode provocar dano por ato próprio, por ato que esteja sob sua responsabilidade ou por coisas que estejam sob sua guarda. 133

Para existir responsabilidade é necessário, portanto, que o agente pratique evento danoso, agindo de maneira comissiva ou omissiva. 134

Ainda, não há responsabilidade sem dano, seja ele moral e/ou patrimonial, pois somente surge o dever de indenizar se causar prejuízo a alguém.135

Para que surja o dever de indenizar, é indispensável que exista uma ligação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. 136

Portanto, se o dano for conseqüência de um ato exclusivo da vítima, não surge à obrigação de reparar o prejuízo, pois se quebra o nexo de

130_{CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro, p. 109.}

responsabilidade civil, p. 9.

responsabilidade civil, p.9.

133_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 14.}

134_{DINIZ, Maria HELENA. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 37.} 135_{DINIZ, Maria HELENA. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 37.} 136_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 17.}

(39)

causalidade. 137

2.1.3 Da responsabilidade civil contratual e extracontratual

Quando uma das partes descumpre uma obrigação estipulada em contrato, diz-se que a responsabilidade civil é contratual. Entretanto, será extracontratual ou aquiliana quando o dano violar uma norma legal em razão de ato ilícito praticado pela pessoa que provocou prejuízo. 138

Na responsabilidade contratual há o inadimplemento por uma das partes contratantes e o conseqüente dever de reparar o prejuízo, estando prevista em nosso ordenamento jurídico nos artigos 389 e seguintes, 1056 a 1064 do Código Civil Brasileiro. 139

Já, a responsabilidade extracontratual encontra respaldo jurídico nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes, todos do Código Civil Brasileiro. 140

Noutras palavras, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho acentuam que:

Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham faz-se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquilianaI, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém.141 Em síntese, na responsabilidade contratual há uma violação à norma prevista em contrato, enquanto que, na responsabilidade extracontratual há

137_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 42.} 138_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 8.}

139_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 18-19.} 140_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 18-19.}

(40)

uma violação a uma norma legal. 142

2.1.4 Da responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade subjetiva é aquela em que precisa ser comprovado a culpa ou dolo do agente causador do dano. 143

O principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva é a culpa, que é empregada em sentido amplo, abrangendo tanto a culpa stricto sensu quanto o dolo. 144

A culpa se caracteriza pela imprudência, negligência ou imperícia do autor do dano, enquanto, o dolo, verifica-se pela vontade consciente de praticar ato ilícito. 145

A teoria da responsabilidade subjetiva é mantida como regra geral no nosso ordenamento jurídico, conforme pode ser analisado no artigo 186 do Código Civil Brasileiro:146

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.147

Assim, a responsabilidade subjetiva depende do comportamento do agente que, se agir ilicitamente com dolo ou culpa, ficará obrigado a reparar o dano averiguado. 148

Convém lembrar a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina

142_{FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. rev., aum. e atual. São}

Paulo: Editora Malheiros, p. 38.

143_{RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 11.} 144_{FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade civil, p. 38.}

145_{DINIZ, Maria HELENA. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 41.} 146_{GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de Direito Civil:}

responsabilidade civil, p.13.

147_{BRASIL. Código Civil Brasileiro. Vade Mecum RT, p. 190.}