DOAÇÃO

6.2.1. CARACTERIZAÇÃO

A doação é o contrato pelo qual alguém dispõe livre e gratuitamente, à custa do seu património, de uma coisa ou de um direito, em favor de outrem (artigo 940.º do Código Civil). Pela leitura deste preceito e como anotam Pires de Lima e Antunes Varela207 exigem-se três requisitos para que exista doação: disposição gratuita de certos bens ou direitos, ou assunção de dívida, em benefício do donatário, ou seja, atribuição patrimonial sem correspetivo; diminuição do património do doador; e, espírito de liberalidade.

“A doação pode ter por objeto mediato bens de qualquer natureza ou espécie, mas, dada a sua natureza especial – certamente para evitar que o doador, imponderadamente, pratique atos que o possam levar à ruina – a lei não permitiu que ela pudesse abranger bens futuros – artigo 942.º do CC.” – Isto é o que nos afirma Neto Ferreirinha208 e que vai ao encontro do anotado ao artigo 942.º por Pires de Lima e Antunes Varela209.

Como dispõe o artigo 948.º do CC, têm capacidade para fazer doações (capacidade ativa para as doações) todos os que podem contratar e dispor de seus bens, regulando-se a capacidade pelo estado em que o doador se encontrar ao tempo da declaração negocial, que como afirma Neto Ferreirinha210, nesse pormenor nada acrescenta às regras gerais sobre a capacidade geral de exercício. Quanto à capacidade passiva ou capacidade para receber doações211, a regra encontra-se consignada no artigo 950.º do CC, que estabelece que podem receber doações todos os que não estão inibidos de as aceitar. As pessoas que não têm capacidade para contratar não podem, porém, aceitar doações com encargos senão por intermédio dos seus representantes legais212, ca-recendo estes de devida autorização judicial. No entanto, as doações puras feitas a incapazes produzem efeitos independentemente de aceitação.

Torna-se relevante falarmos de cláusulas acessórias nas doações, uma vez e como nos ensina Menezes Leitão213 a lei não se limita a prever os elementos essenciais da doação, regula também certas cláusulas aces-sórias, que é uso as partes incluírem nestes contratos. A título de exemplo temos a reserva do usufruto, que a nossa experiência nos levar a afirmar que é uma das cláusulas mais frequentes nos contratos de doação de imóveis. A reserva de usufruto como determina o artigo 958.º, n.º 1 do CC, é uma faculdade concedida ao doador, que lhe permite reservar para si esse direito ou a favor de terceiros. Ora, Menezes Leitão214 vem-nos falar que em bom rigor esta previsão seria desnecessária, pois a lei não estabelece restrição aos direitos que podem ser objeto de doação e segundo ele a denominada reserva de usufruto nada mais é do que uma simples doação da nua propriedade, quando a reserva é a favor do doador, ou uma doação simultânea da nua proprie-dade e do usufruto a pessoas diferentes, quando a reserva é constituída a favor de terceiro. Diz-nos este autor

207 LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Código Civil Anotado, Volume II, 1997, p. 237 208 FERREIRINHA, Fernando Neto, Manual de Direito Notarial, 2016, p. 480

209 LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Código Civil Anotado, Volume II, 1997, p. 243 210 FERREIRINHA, Fernando Neto, Manual de Direito Notarial, 2016, p. 481

211 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, p. 186 212 Também neste sentido FERREIRINHA, Fernando Neto, Manual de Direito Notarial, 2016, p. 481

213 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, p. 197 214 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, p. 197

que a razão desta previsão expressa resulta apenas do facto de se ter receado que, sem ela, pudesse ser questi-onada a admissibilidade desta cláusula, com base na velha regra “donner et retenir ne vaut”, como referem por Pires de Lima e Antunes Varela215.

Abrimos aqui um parêntesis, para deixarmos uma nota que se prende com o regime de bens do casamento e com o casamento. Como nos indica Neto Ferreirinha216 no regime da comunhão de adquiridos são conside-rados próprios dos cônjuges os bens que lhes advierem por doação, podendo estes bens entrar na comunhão, se o doador assim o tiver determinado, entendendo-se ser essa a vontade do doador quando a liberalidade for feita em favor dos dois cônjuges conjuntamente, salvo se tais doações integrarem a legítima do donatário – artigos 1722.º, n.º 1, al. b) e 1729.ºdo CC. Este autor também nos lembra que no regime da comunhão geral são excetuados da comunhão os bens doados, ainda que pela legítima, nomeadamente com a cláusula de inco-municabilidade – artigo 1733.º, a) do CC.

O regime de bens também releva no caso de doações entre casados, pois como determina o artigo 1762.º do CC, essas doações são nulas se entre eles vigorar o regime imperativo da separação de bens. Releva, tam-bém, o simples facto de serem casados, pois as doações entre casados são livremente revogáveis e podem caducar, como determinam os artigos 1765.º e 1766.º do CC.

Menezes Leitão217afirma que, tradicionalmente, a doação costumava ser qualificada apenas como um ato, uma vez que não se considerava indispensável a expressão da aceitação do donatário, como acontece no âmbito das doações manuais (artigo 947.º, n.º 2 do CC), mas o nosso ordenamento jurídico qualificou a doação ex-pressamente como um contrato. No entanto, este mesmo autor refere que o carácter contratual da doação não é absoluto, uma vez que a lei prevê expressamente a desnecessidade de aceitação no caso de doação pura feita a incapaz. Pois o artigo 951.º, n.º 2 do CC, “determina que essas doações produzem efeitos, independentemente da aceitação, em tudo o que aproveite ao donatário, o que implica que o negócio se forma sem aceitação, sendo, por isso, neste caso a doação um negócio unilateral e não um contrato”. Todavia, em regra, a doação tem carácter contratual, pelo que necessita de proposta e aceitação. Contudo, a formação deste contrato está sujeita a regime diferente do regime geral da formação dos contratos, regulado pelos artigos 224.º e ss. do Código Civil. Este autor explicita que este contrato desvia-se das regras gerais da formação dos contratos, nomeadamente quanto ao prazo de aceitação, pois o artigo 228.º do CC, estabelece prazos muito curtos para a vigência da proposta, findo os quais esta caduca, e no caso do contrato de doação o artigo 945.º, n.º 1 do CC, determina que a proposta apenas caduca se não for aceite na vida do doador (945.º, n.º 1 e 969.º, n.º 2 do CC), tendo assim o donatário, o tempo correspondente à vida do doador, para aceitar a proposta de doação, salvo se o doador a revogar.

Contudo, como afirma Neto Ferreirinha218 faz parte da essência do contrato a existência de um acordo de vontades, pelo que para a sua perfeição não basta a proposta de doação feita pelo doador, terá que haver sempre a manifestação de vontade do donatário de a aceitar, seja no próprio documento, ou em outro a lavrar posteri-ormente, desde que o faça em vida do doador. Excetuam-se somente as doações puras ou simples feitas a

215 LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Código Civil Anotado, Volume II, 1997, p. 262 216 FERREIRINHA, Fernando Neto, Manual de Direito Notarial, 2016, p. 483

217 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, pp. 173, 174 218 FERREIRINHA, Fernando Neto, Manual de Direito Notarial, 2016, p. 481

incapazes, que certos autores qualificam como um negócio jurídico unilateral e outros como um contrato em que a lei presume a aceitação do donatário, o contrato de doação.

No que respeita à forma do contrato, refere Menezes Leitão219 quando menciona as características qualifi-cativas do contrato, que a doação é, tal como a compra e venda, um contrato nominado, uma vez que a lei civil o reconhece como categoria jurídica, definindo-o no artigo 940.º, e típico porque lhe estabelece um regime, nos artigos 940.º a 979.º do CC.

Afirma este mesmo autor que, para além disso, a doação é, regra geral, um contrato formal, uma vez que o artigo 947.º, n.º 1 do CC, com a redação que lhe foi dada pelo DL n.º 116/2008, de 04 de julho, sujeita a doação de coisas imóveis – é a esta que interessa para o nosso estudo - à forma de escritura pública ou docu-mento particular autenticado, sem prejuízo do disposto em lei especial, como, por exemplo, a doação que é formalizada através do procedimento “Casa Pronta”.

Ora, resulta daquele artigo 947.º, n.º 1, que a doação é um contrato normalmente sujeito a forma especial, sendo consequentemente nulo se não respeitar essa forma (artigo 220.º do CC).220

Assim sendo, percebe-se que o contrato de doação, que tem por objeto bens imóveis só pode ser outorgado por quem tenha capacidade para fazer doações e capacidade para as aceitar (excetuam-se as doações puras) e terá que ser formalizado por escritura pública, documento particular autenticado ou através do procedimento “Casa Pronta”. Importa ainda referir que o doador poderá fazer-se representar por procurador, mas na procu-ração terá que designar a pessoa do donatário e determinar o objeto da doação, tendo em conta o carácter pessoal da doação (artigo 949.º do CC).

De salientar os efeitos da doação, que se encontram elencados no artigo 954.º do CC, nomeadamente a transmissão da propriedade da coisa. Tal como na compra e venda entende-se que é um contrato real quoad

effectum, gerando, nos termos do artigo 408.º, n.º 1, do CC, como nos refere Menezes Leitão221 a transmissão

automática da propriedade da coisa ou da titularidade do direito (artigo 954.º, a) do CC) e ficando o doador obrigado a entregar a coisa correspondente (artigo 954.º, b) do CC).

6.2.2. ASPETOS REGISTAIS

No que respeita ao registo dos factos resultantes de doação, aplicam-se as mesmas regras que ao registo de factos resultantes de compra e venda, e que referimos no ponto 6.1.2.

Porém, além do que ali foi referido podemos salientar dois aspetos. Um está relacionado com a inscrição de factos constituídos simultaneamente com outros sujeitos a registo (artigo 97.º do CRPred), representando assim uma exceção ao princípio da instância (artigo 41.º)222. Doação com reserva do usufruto ou direito de uso e habitação para os doadores. Ou seja, aquando do registo de aquisição, é registado oficiosamente o usufruto a favor dos doadores.223 O outro está relacionado com um facto sujeito a registo, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, r) do CRPred - O ónus de eventual redução das doações sujeitas a colação. Determina o artigo 2118.º do CC,

219 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, pp. 177, 178 220 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, pp. 177-181 221 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 2016, pp. 194, 195

222 O registo efetua-se mediante pedido de quem tenha legitimidade. A Portaria n.º 621/2008, de 18 de julho regulamenta os elementos que devem constar do pedido de registo predial.

que “não pode fazer-se o registo de doação de bens imóveis sujeita a colação sem se efetuar, simultaneamente, o registo do ónus.”

Também já foi referido, que, nenhum ato sujeito a encargos de natureza fiscal pode ser definitivamente registado sem que se mostrem pagos ou assegurados os direitos ao fisco, como dispõe o artigo 72.º. Neste caso, basta assegurado. Ora, o imposto do selo nas transmissões gratuitas considera-se assegurado desde que esteja instaurado o respetivo processo de liquidação e dele conste o prédio a que o registo se refere.

6.2.3. ASPETOS FISCAIS

A doação de imóveis constitui uma transmissão gratuita, logo sujeita a imposto de selo nos termos do artigo 1.º, n.º 1 e n.º 3, al. a) do Código de Imposto do Selo. O preceituado nesta norma deve ler-se conjunta-mente com o prescrito no artigo 4.º do CIS. Isto é, só há sujeição a imposto de selo, se os imóveis se situarem em território nacional.

Os sujeitos passivos do Imposto são os enumerados no artigo 2.º, n.º 1, n.º 2, al. b) e n.º 3 do CIS224. O encargo deste imposto recai sobre os donatários (artigo 3.º, n.º 1 e n.º 3, al. a) do CIS), podendo estar isentos na transmissão gratuita se se enquadrarem numa das situações previstas no artigo 6.º do CIS. Ou seja, se os donatários forem, cônjuge, unido de facto, descendentes ou ascendentes, estão isentos de imposto da verba 1. 2. da TGIS. Verba esta – aquisição gratuita de bens - que, no caso de não haver isenção acresce à verba 1.1. da TGIS - aquisição por doação do direito de propriedade ou de figuras parcelares desse direito sobre imóveis.225

Esta obrigação tributária nasce no momento da assinatura do contrato (artigo 5.º, a) do CIS).

As taxas aplicáveis, de acordo com o artigo 22.º do CIS, são as constantes da Tabela Geral do Imposto de Selo, tendo em conta as regras do valor tributável ou o valor declarado - artigo 9.º do CIS, que nos remete para as regras do CIMT (artigo 12.º) e na transmissão gratuita o VPT (artigo 13.º). Assim, a taxa da Verba 1. 1. da TGIS, aplica-se à aquisição do direito de propriedade ou de figuras parcelares desse direito sobre imóveis e é aplicada sobre o valor declarado ou sobre o valor patrimonial tributário, consoante o que for maior; e, a taxa da verba 1. 2. da TGIS aplica-se à transmissão gratuita de bens, que para este trabalho só relevam imóveis e é aplicada sobre o valor patrimonial tributário.

A competência para a liquidação do imposto está prevista nos artigos 23.º, n.º 1 e 5 e 25.º, n.º 1 do CIS. De acordo com o artigo 26.º do CIS, constitui obrigação dos donatários participar ao competente serviço de finanças a doação. Esta participação é de modelo oficial, identifica os doadores, a data e local, bem como os

224 “Artigo 2.º Incidência subjetiva

1 - São sujeitos passivos do imposto:

a) Notários, conservadores dos registos civil, comercial, predial e de outros bens sujeitos a registo, outras entidades públicas, incluindo os estabelecimentos e organismos do Estado, bem como todas as entidades ou profissionais que autentiquem os documentos particulares, relativamente aos atos, contratos e outros factos em que sejam intervenientes, com exceção dos celebrados perante notários relativos a crédito e garantias concedidos por instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas e por quaisquer outras instituições financeiras, e quando, nos termos da alínea n) do artigo 5.º, os contratos ou documentos lhes sejam apresentados para qualquer efeito legal;”

225 Exemplificando: A recebe por doação de B, seu pai, 1 imóvel, em Barcelos, com valor patrimonial tributário e atribuído de 50.000,00 euros. Do pagamento do imposto da Verba 1.2. fica isento. Paga o imposto da Verba 1.1. no montante de 400,00 euros (50.000,00*0,8%). Se o doador, em vez do pai fosse o tio, já havia lugar a pagamento do imposto da Verba 1.2. Pelo que pagaria pela Verba 1.1 o montante de 400,00 euros e pela verba 1.2. o montante de 5.000,00 euros (50.000*10%).

donatários e o bem transmitido. Tal participação deve ser apresentada até ao final do 3.º mês seguinte ao do nascimento da obrigação tributária.

Esta obrigação fiscal terá que ser cumprida, sob pena de não ser efetuado definitivamente o registo de aquisição do imóvel. Neste sentido o parecer do IRN, no âmbito do Proc.º n.º 83/2009 SJC-CT226, onde consta que o registo definitivo da aquisição por doação, titulada a partir de 1 de janeiro de 2009, depende da prova de que estão pagos ou assegurados os direitos fiscais previstos nas verbas 1.1. e 1.2. da TGIS (artigo 23.º, n.º 4 do CIS, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e artigo 72.º, n.º 1 do CRPred). Importa deixar aqui uma pequena nota e que se prende com as transmissões gratuitas por meio de doações ou sucessão testamentária, em que haverá lugar a tributação em sede de IMT e IS, simultaneamente, como determina o artigo 3.º do CIMT, ficcionando o legislador, que a transmissão se verifica numa parte a título oneroso e noutra parte a título gratuito.227

6.2.4. DOCUMENTOS INSTRUTÓRIOS/MENÇÕES

À elaboração deste contrato aplica-se, com as devidas adaptações, o que se aplica ao contrato de compra e venda.

Assim, em termos de formalidades, tal como a compra e venda, tem que se respeitar o constante nos artigos 46.º e 47.º do CN e como documentos serão necessários: a) Certidão de teor predial; b) Caderneta predial/cer-tidão matricial ou duplicado do pedido de inscrição na matriz; c) Autorização de utilização para prédios urba-nos; d) certidão de “destaque” nos termos do artigo 6.º do RJUE (se se aplicar); e, acrescentamos, e) Cartões de Cidadão. Quando os intervenientes se façam representar, procurações para o efeito, e se se tratar de pessoas coletivas, documentos comprovativos da qualidade e poderes dos seus representantes228.

O fracionamento de prédios rústicos aptos para cultura é transversal a todos os contratos, pelo que também no título da doação de prédios rústicos, deverá ficar consignada a declaração de que o transmitente não tem outros prédios rústicos confinantes ao ali transmitido.

Tratando-se da constituição da compropriedade ou havendo aumento de números de compartes, também é necessário apresentar, para titular o contrato de doação que tenha por objeto prédios rústicos, parecer favo-rável da câmara municipal.

Relativamente à doação sem o consentimento do cônjuge, aplica-se, tal como para a compra e venda, o constante no artigo 1682.º-A do CC. Pelo que, a cominação é a igual à referida na parte da compra e venda.

Neste caso da doação, depois da realização do título, há uma obrigação fiscal a cumprir. Terá que ser feita a sua participação nos termos do artigo 26.º do CIS. Só com esta participação é que é possível levar este facto a registo.

226 http://www.irn.mj.pt/sections/irn/doutrina/pareceres/predial/2009/p-r-p-83-2009-sjc-ct/downloadFile/file/ctprp083-2009.pdf?noca-che=1317392432.49, consultado no dia 5 de abril de 2018, pelas 20:55 horas.

227 Em anotação ao artigo 3.º do CIMT, ROCHA, António Santos e BRÁS, Eduardo José Martins, Tributação do Património IMI-IMT e Imposto do Selo (Anotados e Comentados), 2015, pp. 376 e 377, explicitam casos em concreto.

228 Importa referir que as procurações para o doador se fazer representar, têm que ser específicas, indicando o donatário e definindo o objeto da doação; e, que as sociedades comerciais não podem fazer doações, pois contrariam o seu fim, que é a obtenção do lucro.