DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO E O DEVER MILITAR 1.DA INSUBMISSÃO

1.1. Insubmissão

• Tipo legal Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação: Pena – impedimento, de três meses a um ano. Caso assimilado

§ 1º Na mesma pena incorre quem, dispensado temporariamente da incorporação, deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento. Diminuição da pena

§ 2º A pena é diminuída de um terço:

a) pela ignorância ou a errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis;

b) pela apresentação voluntária dentro do prazo de um ano, contado do último dia marcado para a apresentação.

• Objetividade jurídica: o tipo em estudo, embora inaugure o capítulo dos crimes contra o serviço e o dever militares, tutela apenas o serviço militar, uma vez que aquele que é convocado não está ainda atado ao dever militar.

• Sujeitos do delito: o sujeito ativo é o civil convocado, porquanto em nenhuma das condutas descritas no tipo exige-se que o sujeito ativo esteja incorporado à Instituição Militar. Portanto,

de forma sui generis, no diploma castrense, este delito limita a sujeição ativa apenas a quem não é militar. Cumpre-nos neste ponto identificar um iter a ser seguido na identificação do convocado. A Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964 (“Lei do Serviço Militar”), define uma figura preliminar ao convocado, qual seja, o refratário. O art. 24 da referida Lei dispõe que o “brasileiro que não se apresentar para a seleção durante a época de seleção do contingente de sua classe ou que, tendo-o feito, se ausentar sem a ter completado, será considerado refratário”.

O art. 25 da mesma Lei dispõe que “o convocado selecionado e designado para incorporação ou matrícula, que não se apresentar à Organização Militar que lhe for designada, dentro do prazo marcado ou que, tendo-o feito, se ausentar antes do ato oficial de incorporação ou matrícula, será declarado insubmisso”. Agora, resta verificar quem é o convocado. É considerada convocada à incorporação a pessoa selecionada para tanto e designada para a incorporação ou matrícula em Organização Militar, devendo apresentar-se no prazo que lhe for fixado. Essas definições são complementadas pelo Decreto n. 57.654, de 20 de janeiro de 1966, que regulamenta a “Lei do Serviço Militar”. Assim, o Decreto em relevo define, em seu art. 3o, as expressões e termos acima utilizados. Em resumo e simplificadamente, portanto, teríamos uma primeira condição de irregularidade que não configuraria ilícito penal militar, a situação do jovem que não se alista, não comparece para a seleção ou dela não participa até o fim, considerado refratário. Uma vez selecionado, no entanto, e tendo designadas Organização Militar e data para se apresentar para a incorporação ou matrícula, o cidadão ocupará a figura do convocado, sendo, pois, passível de cometimento do delito de insubmissão. Apenas para se ter o completo iter, o convocado incorporado passa à condição de militar, podendo, por exemplo, caso se ausente ilegalmente por mais de oito dias do lugar onde presta o serviço militar, praticar o delito de deserção, que estudaremos adiante. Cumpre observar, em instância final da composição do sujeito ativo, que a figura do convocado como acima delineado inexiste nas Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares do Brasil, os quais possuem um sistema de voluntariado na prestação do serviço da Instituição, conforme comanda o art. 11 do Decreto-Lei n. 667, de 2 de agosto de 1969. Nessa ordem, o delito em estudo não ocorre no âmbito das milícias estaduais. É dizer, em outros termos, que, por exemplo, na Milícia paulista, o candidato aprovado que não se apresentar para tomar posse no cargo será considerado desistente e abrirá vaga para o próximo classificado; caso se apresente, por outro bordo, e efetive sua admissão, saindo em seguida e não mais retornando, será considerado ausente, tendo início a contagem de prazo para sua deserção. O sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, é a própria Instituição Militar.

• Elementos objetivos: como se pode inferir, o delito em estudo visa alcançar o civil que, convocado, busca escapulir da prestação do serviço militar, iniciado com o ato de incorporação ou de matrícula. O serviço militar no Brasil, nos termos do caput do art. 143 da CF, é obrigatório, segundo os parâmetros dados por lei específica. Essa lei é exatamente a supracitada “Lei do Serviço Militar”, que define, em seu art. 1º, o serviço militar como o exercício de atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), compreendendo, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa nacional. Para aqueles que alegarem imperativo de consciência (escusas de consciência), a própria Constituição Federal prevê o serviço alternativo, que eximirá tais pessoas de atividades de caráter essencialmente militar. Nesse prisma foi editada a Lei n. 8.239, de 4 de outubro de 1991, que conferiu ao Estado-Maior das Forças Armadas, em coordenação com os ministérios militares, a competência para atribuir serviço alternativo, o que foi regulado pela Portaria COSEMI n. 2.681, de 28 de julho de 1992, em vigência. São duas as condutas reprimidas por este tipo. A primeira delas é deixar de se apresentar e a segunda é ausentar-se. Na primeira possibilidade, o autor, convocado para incorporação à Força, deixa de apresentar- se à Instituição Militar no prazo que lhe foi determinado.

Já na segunda, ele se apresenta à Força no prazo determinado, mas, em seguida, ausenta-se antes da formalização de sua incorporação. No § 1º do artigo em estudo consagrou-se um caso assimilado, dispondo que incorrerá na mesma pena aquele que, dispensado temporariamente da incorporação, deixa de se apresentar, findo o prazo de licenciamento. Em verdade, a “Lei do Serviço Militar” fala em adiamento do serviço militar, e não em dispensa temporária de incorporação. Tais casos estão enumerados no art. 29 da referida Lei. Por fim, o § 2º do dispositivo em estudo prevê minoração da pena em um terço, com base na ignorância ou errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis ou quando há o arrependimento posterior do agente, que se apresenta voluntariamente dentro do prazo de um ano, contado do último dia marcado para a apresentação. No primeiro caso vemos a plena materialização do princípio ignorantia legis neminen excusat, ou seja, o dogma de que a ignorância da lei é inescusável e, ainda que o seja, a culpabilidade do agente não estará afastada. Essa construção, aliás, é muito frequente no Código Penal Militar, que, já no art. 35, ao tratar do erro de direito – que não se aplica à insubmissão, visto que se trata de crime contra o serviço militar –, prevê que a pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis. Note-se que o dispositivo passa ao largo de uma escusa a isentar de pena mas, tão somente, permite a atenuação da culpabilidade.

• Elemento subjetivo: só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de se furtar ao serviço militar, deixando de apresentar-se ou ausentando-se após sua apresentação. Por admitir somente a modalidade dolosa, por óbvio, para que o crime se verifique, o autor deve necessariamente saber o dia, a hora e o local da apresentação, o que deverá estar expresso em documento que recebeu na vez anterior em que esteve em seleção. • Consumação: o delito se consuma quando o autor deixa de comparecer à Instituição Militar no limite do tempo que lhe foi concedido para tal ou quando se ausenta, tendo já se apresentado para a incorporação que ainda não foi oficializada.

• Tentativa: não é possível em vista de a conduta ser omissiva (1ª hipótese) e de mera conduta (2ª hipótese).

• Crime propriamente militar: uma observação deve ser trazida à análise do leitor. A teoria clássica, ao classificar os delitos militares em próprios e impróprios, vê na insubmissão uma exceção, por ser o único crime militar que somente o civil pode cometer. Justifica-se essa exceção pelo fato de que, apesar de ser praticado por um civil, a incorporação do faltoso, portanto a condição de militar, é condição de punibilidade ou de procedibilidade, nos termos do art. 464, § 2º, do CPPM. Vale dizer que, antes de adquirir a qualidade de militar, com sua inclusão nas Forças Armadas, não cabe ação penal contra o insubmisso. Foi justamente essa excepcional condição da insubmissão que fez com que Jorge Alberto Romeiro idealizasse outra teoria para definir os crimes propriamente militares, firmando que crime propriamente militar traduz-se por aquele “cuja ação penal somente pode ser proposta contra militar.

• Ação penal: é pública incondicionada. Contudo, há que lembrar da necessidade de prévia incorporação do insubmisso para que se possa desencadear a ação penal (condição de procedibilidade).

1.2Deserção (art. 187 – 194).

“Ausência não autorizada do serviço militar, por parte de um oficial ou de uma praça, com a intenção de não mais voltar” “Deserção”

“Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da Unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

O art. 187 trata da chamada deserção propriamente dita e é por isso que se diz que tal artigo traz a definição legal de deserção. A lei não estipula o quantum do agravamento desta pena, aplica-se o disposto no art. 73 do CPM, agravando-a de um quinto a um terço. “Casos assimilados”

“Art. 188. Na mesma pena incorre o militar que:

I – não se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias;

II – deixa de se apresentar à autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele que termina ou é cassada a licença ou agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra;

III – tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias;

IV – consegue exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade, criando ou simulando incapacidade”.

“Deserção especial” “Art. 190. Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que é tripulante, ou da partida ou deslocamento da unidade ou força em que serve:

Pena – detenção até três meses, se após a partida ou deslocamento, se apresentar, dentro de vinte e quatro horas, à autoridade militar do lugar, ou, na falta desta, à autoridade policial, para ser comunicada a apresentação a comando militar da região, distrito ou zona”.

“Deserção por evasão ou fuga” “Art. 192. Evadir-se o militar do poder da escolta, ou de recinto de detenção ou de prisão, ou fugir em seguida à prática de crime para evitar prisão, permanecendo ausente por mais de oito dias. Pena – detenção, de seis meses a dois anos”. Momento consumativo. É quando se completam os oito dias de ausência, consoante o art. 187 do CPM.

Ausência. Antes da consumação do crime de deserção, o militar é considerado ausente por oito dias. Caso retorne ao serviço nesse período de ausência, não há falar-se em crime, mas em mera transgressão disciplinar, devendo nessa esfera o fato ser tratado. Prazo de graça. É o lapso de tempo de oito dias que a lei concede ao ausente, oportunizando- lhe o desistência (“arrependimento”) e a consequente apresentação, não vindo, assim, a consumar o crime de deserção. Afora a deserção tipificada no art. 190 do CPM, uma vez que esta trata da chamada deserção instantânea. A contagem dos dias de ausência, à luz do art. 451 do CPPM, “iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar ...”. Ex.: Se a falta injustificada ocorreu no dia 10, inicia-se a contagem do prazo à zero hora do dia 11 e consumar-se-á a deserção a partir da zero hora do dia 19.

Parte de ausência. Deverá ser elaborada pelo chefe imediato do ausente e serve para: a) dar conhecimento do fato ao escalão superior; b) registrar o início da contagem do prazo de graça; c) provocar a elaboração do inventário dos bens deixados ou extraviados pelo ausente. Despacho do Comandante. Na parte de ausência, o comandante irá emitir um despacho, mandando inventariar o material permanente da Fazenda Pública Estadual, deixado ou extraviado pelo ausente, com a assistência de duas testemunhas idôneas e mandando publicar em BIO a parte de ausência e o próprio despacho. É de praxe incluir-se no inventário os bens particulares deixados pelo ausente.

Inventário. Destina-se a arrecadar os bens da Fazenda Pública Estadual deixados ou extraviados, bem como os bens particulares deixados pelo ausente.

Parte de deserção. Documento elaborado pelo comandante da subunidade do militar ausente, ou autoridade correspondente, por meio do qual encaminhará o termo de inventário e participará ao comandante, chefe ou diretor que tal ausência já conta de oito dias, configurando o crime de deserção.

Despacho do comandante. Recebida a parte de deserção, o comandante proferirá um despacho designando alguém (pode ser praça ou oficial) para lavrar o termo de deserção. Temo de deserção. No termo de deserção, que será subscrito (assinado) pelo comandante e por duas testemunhas idôneas, de preferência oficiais, será formalizada a instrução provisória do processo de deserção devendo ser mencionadas todas as circunstâncias do fato, de forma a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal (oferecimento da denúncia pelo Ministério Público). Uma vez publicado o termo de deserção, estará configurado o delito, que classificasse como sendo permanente, razão pela qual autoriza, a partir de então, a prisão em flagrante do desertor onde quer que for capturado.

Despacho no termo de deserção. Concluído o termo de deserção, o comandante despachará mandando que: a) sejam publicados o termo de deserção e o próprio despacho em BIO; b) sejam juntados os assentamentos do desertor; c) seja oficiado ao Comandante Geral encaminhando o termo de deserção e solicitando a demissão (se praça não-estável) ou a agregação (se oficial ou praça estável); d) manda realizar diligências para localizar o desertor e determina a publicação do resultado destas; e) seja arquivada cópia autêntica dos autos; f) seja remetido os autos ao Ministério Público.

CONTAGEM DO PRAZO PARA CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO (art. 451, §1º): 1 2 3 4 5 6 7 8 ___________________________________________ 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 DF 0:00 0:00 00:00 Expediente 1 2 3 4 DF. Dia da Falta ► PM escalado às 8 horas do dia 15;

1. 0:00 do dia 16 ► Início da contagem da ausência; 2. 0:00 do dia 17 ► Parte de Ausência;

3. 0:00 do dia 24 ► Consumação da deserção;

4. Expediente do dia 24 ► Parte acusatória e Termo de Deserção. 1.3 Embriaguez em serviço (art. 202).

“Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para prestá- lo.

Pena – detenção, de seis meses a dois anos”.

O delito de embriaguez apresenta duas modalidades: Na primeira o militar encontra-se em serviço e, nessa qualidade embriaga-se. Caso ingira bebida alcoólica e não se embriague, inexiste o delito, mas certamente subsistirá a transgressão disciplinar. Da mesma forma, se a embriaguez ocorre fora do serviço, resolve-se também no âmbito disciplinar. Na segunda modalidade, a de apresentar-se embriagado para prestar serviço, é necessário que o sujeito ativo tenha ciência de que iria entrar em serviço. Nem sempre é possível a execução do exame de dosagem alcoólica , valendo então, em seu lugar, a prova testemunhal que evidencie de modo preciso o estado do acusado na ocasião, com todas as circunstâncias demonstrativas da situação em que o mesmo se encontrava.

Assim, a embriaguez em serviço tem como consequência imediata, no mínimo, a falta de atenção e prejuízo ao desempenho do serviço que o agente está realizando, já que não podemos aceitar que a ingestão de álcool melhore o desempenho funcional de quem quer que seja. Essa falta de atenção pode evoluir até mesmo para a incapacidade total para a continuação e realização do serviço, quando o agente perde a coordenação motora, predomina a confusão psíquica, apresentam-se perturbações sensoriais como a visão dupla, zumbido de ouvido, ilusões (percepções erradas), palavra difícil e pastosa, inconveniência de atitudes, chegando mesmo ao coma alcoólico nos casos mais graves. A comprovação da embriaguez, portanto, poderá ser efetivada pelo exame de dosagem alcoólica (exame de alcoolemia, exame de sangue) ou pelo exame clínico (exame de embriaguez, “exame visual”). Em qualquer dos casos o exame deve ser feito sempre por médico perito oficial e, na ausência deste, por médico a ser designado pela autoridade militar.

1.4Dormir em serviço (art. 203).

“Dormir em serviço” “Art. 203. dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante. Pena – detenção, de três meses a um ano”.

O militar tem o dever de utilizar todos os meios possíveis para evitar que adormeça e quando esses meios se apresentem deficientes, cumpre participar ao superior hierárquico a fim de que sejam adotadas providências cabíveis. O delito de dormir em serviço é sempre doloso, o que vale dizer que a conduta culposa não caracteriza o delito, podendo configurar mera transgressão disciplinar.

1.5Condescendência criminosa (art. 322).

“Condescendência criminosa” “Art. 322. Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falta competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

Pena – se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até seis meses”.

A condescendência criminosa está prevista no art.320 do Código Penal comum e, por isso, será crime militar impróprio quando presentes as condições exigidas pelo CPM.

O presente artigo apresenta duas modalidades de crime;

o indulgente doloso e o culposo: a) o culposo, pela referência à negligência; b) o indulgente (doloso), que o crime praticado por indulgência. INDULGÊNCIA é a qualidade do indulgente, ou seja, é a clemência, a misericórdia, a tolerância demasiada, a benevolência. NEGLIGÊNCIA é o desleixo, descuido, incúria, desatenção, menosprezo, preguiça. É crime que só pode ser cometido pelo superior hierárquico em relação ao seu subordinado infrator. O superior neste caso tem competência para punir o subordinado. Já quando o superior não tem competência para punir o subordinado deve informar imediatamente à autoridade competente para a punição, sob pena de cometer o crime de condescendência criminosa. O Regulamento Disciplinar da PMBA traz textualmente a exigência de uma pronta atuação do superior que presenciar ato contrário à disciplina ou ao decoro da instituição, devendo, assim, sujeitar o subordinado à prisão disciplinar ou à prisão em flagrante delito.