5.DA FUGA, EVASÃO, ARREBATAMENTO E AMOTINAMENTO DE PRESO 5.1 Fuga de preso ou internado

• Tipo legal Art. 178. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Formas qualificadas § 1º Se o crime é praticado a mão armada ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento: Pena – reclusão, de dois a seis anos. § 2º Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. § 3º Se o crime é praticado por pessoa sob cuja guarda, custódia ou condução está o preso ou internado: Pena – reclusão, até quatro anos. • Objetividade jurídica: o tipo penal tutela a autoridade militar personificada no Comandante do presídio, Comandante de Unidade encarregada da escolta ou de quem os represente, porquanto as prisões militares constituem Unidades regularmente previstas na organização das Instituições Militares. Curioso notar que o delito correspondente no Código Penal comum (art. 351) – assim como os demais que o seguem, tratando da evasão, do arrebatamento ou do amotinamento de presos – possui outra objetividade jurídica, visto que está capitulado entre os crimes contra a Administração da Justiça, enquanto o crime militar em análise está incluído nos crimes contra a autoridade ou disciplina militares.

• Sujeitos do delito: o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, civil ou militar. No caso de sujeição ativa de um civil, deve-se frisar que somente será possível a ocorrência do delito em âmbito federal. Do contrário, caso a fuga ocorra em estabelecimento prisional militar estadual, ou quando o favorecido estiver sob a guarda de autoridade militar estadual, a tipificação deverá ser buscada na legislação penal comum, especificamente no art. 351 do CP comum. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar. • Elementos objetivos: os núcleos da conduta em questão são “promover” ou “facilitar” a fuga de preso ou internado. Promoção de fuga significa originar, iniciar, causar ou provocar a fuga de preso ou internado. Já na facilitação, embora o agente não seja o desencadeador do plano de fuga, toma parte no esquema montado, favorecendo-a, tornando-a fácil, facultando-a, por exemplo, pela remoção de obstáculo. Como muito bem anota Mirabete, na segunda modalidade a iniciativa é do favorecido, ao que adere o agente, “auxiliando-o com instrumentos, meios de disfarces, informações etc.”, ou mesmo se omitindo quando se tem o dever de obstar a fuga. É de notar que o tipo penal fala em pessoa presa ou submetida a medida de segurança detentiva, levando à conclusão de que o favorecido deve estar sob jurisdição de autoridade judiciária. Em outras palavras, somente é elemento típico a prisão por crime (provisória ou definitiva) e a prisão civil por dívida nas exceções permitidas pela Constituição Federal (não pagamento de prestação alimentícia e depositário infiel), excluindose, pois, o delito em estudo se a promoção ou favorecimento for de uma fuga de militar preso, por força de previsão disciplinar, podendo, no entanto, haver a prática de outro delito, a exemplo daquele capitulado no § 2º do art. 308 do CPM. Por outro bordo, como o crime tutela a autoridade e a disciplina militares, entendemos haver o delito em foco quando a

conduta se dá em circunstâncias fora de estabelecimento prisional, porém sob autoridade de escolta militar. Assim, estará caracterizado o crime do art. 178 do CPM se, por exemplo, militar integrante da escolta de um preso à disposição da justiça (comum ou militar) promover ou facilitar fuga. O crime sob exame possui formas qualificadas que se justificam por si só Qualifica o delito, inicialmente, o emprego de arma (própria ou imprópria), a prática por mais de uma pessoa ou com o arrombamento de instalação (§ 1º). Justifica-se a maior reprovação porque tais modalidades facilitam o exercício da ação ilícita. Também é qualificado o delito se for praticado por pessoa sob cuja guarda, custódia ou condução está o preso ou internado (§ 3º), justificando-se a maior reprovação porque aquele que recebeu a incumbência estatal de guardar, que deveria, por força de seu ofício, estar comprometido com a causa, faltou com lealdade para com a autoridade militar. Ademais, mais simples se torna a fuga quando quem tem o dever de guarda com ela concorda, merecendo, pois, pena maior. Embora concebido sob uma forma qualificada, o § 2º, em verdade, trata-se de uma regra especial que traz em seu bojo o concurso de infrações penais militares (concurso material e não formal, conforme vimos no estudo dos arts. 153, 157, 158, § 2º, e 175, parágrafo único). Embora aqui exista o concurso material, ao contrário do que vimos quando estudamos os arts. 153, 157, 158, § 2º, e 175, parágrafo único, todos do CPM, em que verificamos concurso formal de infrações, há uma regra própria, diversa daquela estipulada pelo art. 79 do referido diploma, impondo sempre o cúmulo material, ainda que se trate de espécies diversas, o que deflui da análise da palavra “também”, que indica soma, afastando-se, pois, a exasperação. Como se fôssemos aplicar a regra do art. 79 na facilitação de fuga que resultasse em morte, teríamos, para o primeiro fato, a pena de detenção e, para o segundo, ainda que homicídio simples, a pena de reclusão, portanto, penas de espécies diversas que deveriam, pela regra do concurso de crimes do art. 79, ser unificadas pela exasperação, e não pela simples soma. • Elemento subjetivo: só admite o dolo, a intenção de promover ou facilitar a fuga. • Consumação: o delito se consuma quando o preso ou submetido à medida de segurança detentiva foge, mesmo que seja capturado em seguida.

• Tentativa: é possível no caso em que se perpetram as ações em questão mas a pessoa acaba por não fugir ou, ainda, é capturada na tentativa, antes que consiga desvencilhar-se da esfera de vigilância do Estado.

• Crime impropriamente militar. • Ação penal: é pública incondicionada. 5.2. Modalidade culposa

• Tipo legal Art. 179. Deixar, por culpa, fugir pessoa legalmente presa, confiada à sua guarda ou condução: Pena – detenção, de três meses a um ano.

• Objetividade jurídica: da mesma forma que o artigo anterior, busca-se proteger a autoridade militar, representada pelo Diretor ou Comandante do recinto militar que possua prisão, ou da Unidade responsável pela guarda e locomoção de presos, ou quem os represente. • Sujeitos do delito: pela leitura do tipo penal, o sujeito ativo poderia ser qualquer pessoa, civil ou militar, cabendo anotar que no caso de sujeição ativa de um civil, somente será possível a ocorrência do delito em âmbito federal. Por outro lado, conforme sustentamos nos comentários afetos ao inciso III do art. 9º, o civil, assim como o militar inativo, para poderem perpetrar crimes militares, devem com sua conduta afrontar a própria instituição militar (a que pertencem, no caso dos inativos, ou a instituição militar visada, no caso dos civis), exigindo- se, pois, um elemento subjetivo especial do tipo, na espécie de delito de intenção. Ora, se tratamos de modalidade culposa, obviamente devemos descartar o elemento subjetivo especial do tipo, porquanto a conduta não seria dirigida a um fim típico, consignado no artigo. Dessa construção, e em resumo, podemos firmar que a modalidade culposa em estudo somente pode ser perpetrada por militares da ativa, seja em âmbito federal ou estadual. Caso um militar

inativo ou um civil colaborem culposamente para fuga, deve-se buscar subsunção no Código Penal comum, especialmente no § 4º do art. 351. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

• Elementos objetivos: o núcleo da conduta em questão é “deixar”, por culpa, fugir pessoa presa confiada à guarda do autor. Como se trata de postura omissiva, a culpa se verifica na modalidade de negligência. No tipo em estudo, portanto, o autor não adota as cautelas necessárias, fomentando, ainda que não deseje isso, a fuga de pessoa presa confiada à sua guarda (vigilância estática em determinado local) ou condução (escolta). Note-se que não é figura típica do crime em estudo a fuga de pessoa submetida a medida de segurança, restringindo-se somente à fuga de pessoa presa que, assim como no delito anterior, limita-se à prisão por crime (provisória ou definitiva) e à prisão civil por dívida nas exceções permitidas pela Constituição Federal (não pagamento de prestação alimentícia e depositário infiel), não abrangendo a fuga, em face de restrição ou privação de liberdade por razões disciplinares. Assim como no crime anterior, caso a fuga se opere em estabelecimento penal comum, não se falará em crime militar. Por outro lado, nada impede que ocorra o delito na forma culposa em transporte (escolta) de preso civil que tenha cometido crime comum ou militar, ou então de um civil que, por questões de política penitenciária, cumpra pena ou prisão provisória em estabelecimento militar (prisional ou não).

• Elemento subjetivo: como se trata de modalidade culposa, irrelevante se torna o elemento subjetivo, bastando a culpa, no caso do tipo em estudo, por negligência. • Consumação: o delito se consuma quando o preso foge, mesmo que seja capturado em seguida.

• Tentativa: é impossível por se tratar de delito culposo. • Crime propriamente militar.

• Ação penal: é pública incondicionada.  5.3. Amotinamento

• Tipo legal Art. 182. Amotinarem-se presos, ou internados, perturbando a disciplina do recinto de prisão militar:

Pena – reclusão, até três anos, aos cabeças; aos demais, detenção de um a dois anos. Responsabilidade de partícipe ou de oficial

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem participa do amotinamento ou, sendo oficial e estando presente, não usa os meios ao seu alcance para debelar o amotinamento ou evitar-lhe as consequências.

• Objetividade jurídica: neste delito, diversamente dos anteriores, a disciplina militar é trazida ao primeiro plano da proteção da norma, por ser indispensável ao bom funcionamento de um recinto de prisão militar. Evidentemente, de forma adjacente, sai maculada também a autoridade dos militares comandantes ou dirigentes da Unidade prisional ou da Unidade em que se localiza a prisão.

• Sujeitos do delito: crime de autoria coletiva, exige-se pluralidade de pessoas para configurá-lo. Em nosso entender, ante a não definição expressa do tipo penal, basta a prática da conduta nuclear por duas pessoas para que o delito ocorra. O sujeito ativo na figura do caput do artigo poderá ser qualquer pessoa, civil ou militar, desde que esteja preso em estabelecimento prisional militar (ou Unidade com dependência de prisão). Curioso notar que, embora o tipo penal preveja a possibilidade de o internado submetido à medida de segurança praticar o delito, ele (tipo) exige a turbação da disciplina em recinto de prisão militar e não consagra a turbação da disciplina em manicômio judiciário ou em estabelecimento psiquiátrico anexo ao manicômio judiciário, hoje condensados no hospital de custódia. Teríamos, pois, uma incongruência no tipo penal, uma vez que, em primeira análise, não é possível alguém submetido a medida de segurança turbar a disciplina de prisão militar,

porquanto não é esta destinada ao acolhimento daqueles a quem foi imposto esse tipo de sujeição. A nós nos parece, contudo, que o tipo penal buscou delinear possibilidades em que internados pudessem cometer o delito, das quais consignamos alguns exemplos: a) primeiro, o tipo penal em estudo não menciona presídio militar, mas recinto de prisão militar, que poderá ser encontrado em hospital de custódia para a contenção de casos extremos de inimputáveis agressivos, que coloquem em risco a vida dos demais internados; nesse caso, sendo o hospital de custódia uma Unidade militar, o recinto destinado às celas será recinto de prisão militar; b) outra possibilidade consiste no fato de o hospital de custódia localizarse em área adstrita a presídio, possibilitando que o internado tenha acesso a prisão militar, podendo, pois, amotinar-se; c) não se pode esquecer também da possibilidade de um preso, por doença mental superveniente, ter sua pena convertida em medida de segurança, permanecendo no presídio militar até sua remoção para o hospital de custódia. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar. • Elementos objetivos: o núcleo da conduta é “amotinar-se”, ou seja, rebelar-se, perturbar a ordem vigente no recinto de prisão militar, negando-se a sair ou a voltar para as celas, fazendo algazarra, tomando terceiro qualquer como refém, em suma, alterando indevidamente a regularidade das atividades do estabelecimento que contenha prisão militar. Recinto de prisão militar, para Célio Lobão, inclui o “local fora das grades, onde os presos trabalham ou estudam ou tomam sol, como tombadilho do navio, pátio interno da penitenciária militar, além de outros locais do estabelecimento castrense, onde se encontram os presos em recreação, fazendo exercício, além de atividades diversas, destinadas a amenizar as agruras do recolhimento à prisão”. Essa construção, com a qual pactuamos, reforça nossa visão de que o tipo penal foi além da compreensão de estabelecimento prisional, consistindo a expressão “recinto de prisão militar” em toda e qualquer instalação em que existam pessoas presas em cumprimento de pena, prisão provisória, prisão civil, nos casos constitucionalmente permitidos, ou eventualmente com privação de liberdade em cela durante o desconto de medida de segurança. O preceito secundário do tipo-base comina pena com aumento para os “cabeças”, definidos no art. 53, §§ 4º e 5º, do CPM. Embora a previsão da pena não o consagre expressamente, como o faz a sua correlata no Código Penal comum, o resultado de violência no curso do amotinamento importará em delito autônomo, ao qual o agente responderá em concurso material de delitos, vingando a regra do art. 79 do CPM. A lei penal militar, no parágrafo único do artigo em estudo (primeira parte), previu casos assimilados, equiparando-os ao amotinamento do caput. Assim, na mesma pena incorre quem, embora não preso ou internado, participa, de qualquer forma, dos atos de amotinamento, previsão despicienda na perspicaz visão de Jorge César de Assis, em face da regra definidora do concurso de pessoas (coautoria) do art. 53 do CPM.

Por força da segunda parte do parágrafo único do art. 182, também se equipara ao tipo-base a conduta de Oficial (da ativa ou equiparado) que, estando presente no momento do amotinamento, deixa de usar todos os meios possíveis para debelar o movimento ou evitar

suas consequências.

• Elemento subjetivo: o tipo em estudo só admite a modalidade dolosa, caracterizada pela intenção, vontade livre e consciente de desencadear ou participar do amotinamento. • Consumação: o delito se consuma com a deflagração do amotinamento, com a prática de atos que perturbem a disciplina do recinto.

• Tentativa: por ser delito plurissubsistente, é admissível quando os sujeitos ativos, em fase inicial da execução, não conseguirem seu intento (tomar o recinto, p. ex.). • Crime impropriamente militar.

• Ação penal: é pública incondicionada.

No Código Penal Militar, os delitos de aliciação (art. 154), incitamento (art. 155), violência contra superior (art. 157), violência contra oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão (art. 158), desrespeito a superior (art. 160), desrespeito a símbolo nacional (art. 161), despojamento desprezível (art. 162) e de recusa de obediência (art. 163), todos comentados neste capítulo, são insuscetíveis de suspensão condicional da pena, conforme expõe o art. 88, II, a e b, do citado diploma. Não há, perceberá o atento estudioso, construção técnica da lei penal que nos permita firmar que as disposições do art. 88 refiram-se a capítulos, e não a delitos. Por vezes, temos a impressão de que há menção ao delito isoladamente, como no caso do crime de violência contra oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão. Em outros pontos, parece que o CPM buscou abranger o capítulo, como no caso da insubordinação. Dada a péssima construção da lei, que não seguiu rigor técnico, aliada ao fato de não se mencionar a palavra “capítulo”, optamos por uma visão menos gravosa, restringindo-nos aos delitos isoladamente para reconhecer a impossibilidade de concessão de sursis.

O livramento condicional nos crimes de motim ou de revolta (art. 149, caput, e parágrafo único, do CPM), de aliciação (art. 154), de incitamento (art. 155), violência contra superior (art. 157) ou militar de serviço somente é cabível após o cumprimento de dois terços da pena, nos termos do art. 97 do Código Castrense. Também no caso do livramento condicional, a falta de rigor técnico nos leva a uma construção mais benéfica, buscando apenas entender que o cumprimento de dois terços é exigido para os crimes, isoladamente, e não para os capítulos. Versando dispositivos do CPM, a liberdade provisória também não poderá ser concedida nos delitos de violência contra superior (art. 157), desrespeito a superior (art. 160), desrespeito a símbolo nacional (art. 161), despojamento desprezível (art. 162), recusa de obediência (art. 163), oposição à ordem de sentinela (art. 164), publicação ou crítica indevida (art. 166), abuso de requisição militar (art. 173), ofensa aviltante a inferior (art. 176), resistência mediante ameaça ou violência (art. 177) e fuga de preso ou internado (art. 178), nos termos da alínea b do parágrafo único do art. 270 do CPPM. Diferentemente do Código Penal Militar, o Código de Processo Penal Militar, na previsão da concessão de liberdade provisória, foi mais claro, prevendo os artigos expressamente, não dando, pois, margem a dúvida.

DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO E O DEVER MILITAR