Dos princípios da legalidade e do devido processo legal

O princípio da legalidade traduz a vontade do povo realizada por meio de seus representantes, tal é a função da lei. Significa mais do que um ato inaugural da ordem jurídica: deve a lei ser geral e abstrata, isonômica e irretroativa.131 A legalidade deve ser vista amplamente como uma garantia a direito fundamental assegurado pelo Estado Democrático de Direito, de modo a proibir-se o poder arbitrário do Estado, bem como, somente por meio de normas devidamente deliberadas de acordo com as regras do processo legislativo, ou seja, respeitado o devido processo legislativo, é que podem ser criadas obrigações para o indivíduo.

130 _{Sobre os princípios incidentes no processo administrativo e procedimentos em geral, veja-se: BANDEIRA DE}

MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 517-521.

131 _{ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. 3. tir. Atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São}

Ao tratar do conceito de Estado de Direito, sua evolução e fundamentos, Augustin Gordillo consigna duas fases do princípio da legalidade. A primeira no dever de observância da lei pelo Executivo, tendo ampliado a concepção do princípio na fase seguinte, pois os limites que o Estado de Direito estabelece são expandidos à lei, assim a própria lei deve observância aos princípios superiores; isso significa que, na segunda fase, a lei deve respeito à Constituição, verificável por meio do controle da constitucionalidade da lei pelo Judiciário.132

Há a proteção do indivíduo sob dois aspectos: o primeiro pela obrigatoriedade de a Administração seguir a lei e o outro pelo dever de o legislador observar a Constituição. O conteúdo essencial está na garantia da preservação, pelo Poder Público, dos direitos individuais. Trata-se, pois, de um direito negativo estabelecer entraves aos poderes para que eles não atuem de modo arbitrário contra os indivíduos. Esses limites impostos constitucionalmente aos três poderes são desejáveis, pois, adverte Gordillo, sempre existiram e quiçá existirão no mundo práticas de governos tiranos que agem para arruinar cidadãos, e é exatamente contra esse totalitarismo, contra governos desse tipo que a concepção de Estado de Direito protege a população por meio de seus princípios democráticos, dispondo-os como um obstáculo, um limite à atuação do poder público.133

O ordenamento jurídico brasileiro tem como base o princípio da legalidade, trata-se de um mandamento reconhecido constitucionalmente, e é dessa norma que decorre o devido processo legislativo.O princípio da legalidade é aquele que identifica o Estado de Direito, que lhe dá personalidade própria. Nesse sentido, é considerado o princípio fundamental do regime-jurídico-administrativo, pois o Direito Administrativo é uma decorrência da submissão do Estado à Lei.134

Para Lúcia Valle Figueiredo, o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois abriga, necessariamente, também a submissão ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais.135 Quanto princípio

132 _{GODILLO, Augustin. Princípios Gerais de Direito Público. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1977. p. 68.} 133 _{Ibidem, p. 68-69.}

134 _{JAMPAULO JÚNIOR, João. O processo Legislativo. Sanção e Vício de Iniciativa. São Paulo: Malheiros,}

2008. p. 32.

135 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros. p. 428-}

do devido processo legal, ele passou a ter um conteúdo também material. Destarte, somente aplica-se a lei compatível com a Constituição e os seus valores fundamentais.136

Uma das garantias indispensáveis à imparcialidade e à segurança jurídica da população contra arbitrariedades encontra respaldo no princípio da legalidade e no seu devido processo legal. Nesse sentido, a necessidade de sua observância para que haja qualquer sacrifício de direito contra o patrimônio ou contra a liberdade do indivíduo, no termos do que determina a Constituição (art. 5º, LIV). Também a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), nos processos em geral. Desses dispositivos decorre a necessidade de a Administração Pública respeitar o devido processo legal.137

O princípio da legalidade visa a assegurar o primado da segurança jurídica. Assim, o princípio do devido processo legal é tido como parte integrante do princípio da legalidade, com todas as garantias inerentes e institucionais previstas na Constituição Federal de 1988. No devido processo legal, há tanto a proteção no âmbito do direito material, como no campo do direito formal, assegurando-se o respeito integral às regras objetivas processuais e os princípios que envolvem todo o processo.

Nas lições de José Roberto Pimenta Oliveira, a consagração e a recepção do princípio do devido processo legal com todas as garantias jurídicas e a preservação pela evolução histórica do instituto e todas as características processuais e substanciais garantem que não possa existir qualquer exclusão do mandamento obrigando a absorção geral do due processo of law; por não haver diferença estabelecida na própria Constituição, não cabe ao intérprete fazê-la e, ainda, o princípio da máxima eficácia impede a interpretação restrita de normas constitucionais que estabelecem direitos e garantias.138

Segundo o autor, sob o aspecto processual, o devido processo legal impõe o dever de se respeitar um procedimento administrativo estruturado de modo a permitir a adequada e satisfatória participação, impugnação e defesa, até a abertura de via recursal, sendo

136 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros. p. 428-}

430.

137 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros,}

2016. p. 119.

138 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito}

assegurados todos os meios e recursos inerentes para a garantia da defesa e da segurança jurídica.139

A obrigatoriedade da regularidade formal na estrutura do princípio do devido processo legal vai além da mera forma procedimental e do regular exercício da função administrativa, pois, sob o ponto de vista material, há a exigência de que o objeto da norma respeite os demais princípios e valores albergados pelo sistema jurídico e tenha compatibilidade e esteja alinhado com eles, de modo que garanta a proibição de arbitrariedade no exercício da função pública.140

Daí que a razoabilidade e o devido processo legal ganharam um viés de princípio limitador, em termos formais e materiais, do exercício de qualquer poder estatal ofensivo, estendendo-se a criação da norma e do ato administrativo até o controle judicial de leis arbitrárias.141

O processo legislativo deve respeito ao devido processo legal para o resguardo da segurança jurídica e de formação da vontade das maiorias e minorias; trata-se de um desdobramento da regra de igualdade, indicando a proibição à discriminação de pessoas ou situações ou qualquer outra vantagem específica. E a proteção processual do direito à vida, liberdade e propriedade, com a garantia do contraditório, da ampla defesa e da independência e imparcialidade do juiz natural. Também a proteção aos direitos individuais e segurança desses direitos como uma garantia do ordenamento jurídico.142