Efetividade normativa no âmbito da seguridade social

As regras consistem na atribuição de efeitos jurídicos aos fatos sociais convertendo-os em fato jurídico. Fatos jurídicos resultantes de uma manifestação de vontade denominam-se atos jurídicos, que apresentam a existência, a validade e a eficácia, como planos distintos de análise.

263 _{FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada, p.9.} 264 _{GRAU, Eros Roberto. Direito posto e o direito pressuposto, p.17.}

As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade, ou seja, apresentam um mandamento, uma ordem, com força jurídica que, se não observada, implica em mecanismos de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade.

Com relação à concretização normativa dos textos legais, Marcelo Neves distingue a eficácia no sentido jurídico-dogmático da eficácia em sentido “sociológico”: a jurídico-dogmática refere-se à possibilidade jurídica de aplicação da norma (exigibilidade ou executoriedade); a sociológica, por seu turno, deve ser entendida como o cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade. 265

Assim, a eficácia social seria, portanto, a concretização do comando normativo no mundo dos fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social ou meio-finalístico que orientou a atividade legislativa, enquanto a eficácia jurídica “diz respeito à realização do programa condicional, ou seja, a concreção do vínculo „se-então‟ abstrata e hipoteticamente previsto na norma legal”.266

Para Marcelo Neves, a eficácia pode decorrer da observância da lei ou de sua imposição. Em sentido estritamente jurídico, seria possível distinguir-se entre eficácia autônoma (por observância da norma primária) e eficácia heterônoma (por imposição de terceiro – norma secundária) de um preceito normativo.

Sob tal raciocínio, defende que a ineficácia se configurará na hipótese de não ocorrer nenhuma das alternativas de concreção da norma legal: ineficácia combinada da norma primária e secundária.267

No particular das normas constitucionais, Luís Roberto Barroso sustenta que, de acordo com a sua formulação, a Constituição de um país corresponde ao embate das forças reais de poder de uma determinada sociedade: “o conjunto de

265 _{NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p.43. Destaque-se que NEVES os entende}

como conceitos relativos e graduais (p.48).

266 _{Ibidem, p. 48}

267 _{Ibidem, p. 45. Segundo NEVES, a ineficácia regulativa dos destinatários primários não poderá ser}

compensada apenas pela repressividade da norma secundária – em longo prazo será suprimida em seu todo.

forças políticas, econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelecem uma realidade, um sistema de poder”. 268

Assim, a eficácia social simboliza a aproximação entre o deve-ser normativo e o ser da realidade social que, no caso do Sistema de Seguridade Social, precisa considerar os preceitos da Justiça Social e dos direitos sociais fundamentais.

Mais uma vez, o Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido no Recurso Especial nº 856.194/RS, aludindo acerca da efetividade das normas constitucionais, assevera:

Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, medidas provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.

[...]

As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no Estado de Direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário alegado o malferimento da Lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional.

268 _{BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 65 e}

Ao avaliar o padrão geral entre o sentido deontógico e a realidade social, Luís Roberto Barroso destaca a correspondência entre a baixa efetividade normativa, no geral, com a “frustração constitucional” advinda da inflação normativa e juridicização do fato político.

E pugna, sob a perspectiva jurídica, que a alternância de textos constitucionais e a excessiva produção normativa frustram a cristalização de um “sentimento constitucional, resultado último do entranhamento da Lei Maior na vivência diária dos cidadãos” e prossegue: “seria ingênuo supor que uma sociedade marcada pelo autoritarismo das relações políticas e sociais (...) pudesse ter uma Constituição com foros de definitividade”. 269

Ainda neste aspecto, segundo Marcelo Neves, a Constituição em sentido moderno depende, no plano estrutural, de amplos pressupostos e exige, no nível semântico (não apenas pela questão da vagueza e ambiguidade, mas pela dimensão pragmática de seu emprego), clareza conceitual, para que seja uma categoria apta a servir ao esclarecimento de problemas decisivos da sociedade mundial contemporânea.270

Nessa linha, a relação interpretativa da efetividade das normas constitucionais referentes aos direitos sociais deve considerar a avaliação de seus pressupostos e, posteriormente, de seus aspectos conceituais.

Sobre o processo interpretativo no plano dos princípios protetores de direitos sociais, Roque Carraza afirma o valor da maximização da efetividade e reputa inconstitucional qualquer interpretação restritiva de um princípio constitucional (sobretudo se vinculado aos direitos fundamentais):

Normas constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais hão de receber a interpretação que maior efetividade lhes empreste. Daí falar-se em princípio da interpretação efetiva das normas constitucionais, máxime daquelas que consagram direitos fundamentais.271

269 _{BARROSO Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 52.} 270 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p.4.}

Contudo, a doutrina jusconstitucionalista brasileira não é uniforme quanto ao alcance dos efeitos normativos dos postulados relacionados aos direitos sociais fundamentais:

De um lado, os que asseveram que estes direitos são prescritos por normas com eficácia reduzida e insuscetíveis de serem justiciabilizados e de outro, os que sustentam serem os direitos fundamentais sociais verdadeiros direitos subjetivos, entretanto não oferecem uma solução para os problemas relativos à aplicação desses direitos: dependência de recursos financeiros para sua realização, diversos meios de cumprimento, competência do Legislativo e Executivo na definição do orçamento público e para a programação e execução de programas sociais.272

Em relação aos princípios, Cogo Leivas alude que o reconhecimento das normas de direitos fundamentais como princípios, além de regras, conduz à questão da admissibilidade de serem restringidos – o que determinaria a necessidade de complementação da teoria geral dos princípios constitucionais: elaboração de referencial teórico de teoria das restrições, dentro do qual devem ser trabalhados os conceitos de direitos passíveis ou não de restrições.

Em tal teoria, o intérprete partiria do enunciado de princípios como “mandados de otimização” – conteúdo ordenador de que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Da análise, depreende-se, logicamente, a assunção teórica de que os princípios não contêm mandados definitivos, mas somente prima facie, pois carecem de conteúdo de determinação com respeito aos princípios e regras contrapostos.

No aspecto particular dos direitos sociais do modelo proposto por parte do citado autor, os direitos somente serão restringidos se, após submetidos à análise da proporcionalidade em sentido estrito, concluir-se que os chamados princípios formais (princípio democrático e separação dos poderes) e os princípios materiais (direitos sociais fundamentais de terceiros) apresentarem-se com mais importância no caso concreto, segundo a lei de ponderação.

Ao considerar que os direitos fundamentais podem ser restringidos mediante normas de nível constitucional, ele admite a necessidade de ponderação e harmonização dos valores constitucionais contidos nos direitos fundamentais e a reserva do possível no âmbito orçamentário, como exemplo.

No âmbito conceitual, Marcelo Neves debate a Constituição, destacando que por intermédio de Lassale, a definição sociológica de Constituição como as relações de poder realmente existentes em um país – conceitua segundo dimensão socioeconômica e sociopolítica – e “desconhece que o ordenamento (normativo- jurídico) constitucional tem uma relativa autonomia em face do processo real de poder, condicionando-o em certa medida”. 273

A conceituação meramente sociológica não observa, no seu entender, que os fatores materiais de poder e a ordem jurídica constitucional encontram-se em relação permanente de implicação recíproca.274

Em oposição à concepção sociológica clássica de Constituição, apresentam-se os conceitos exclusivamente jurídico-normativos, nos termos do sentido positivo como decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política – pressupõe a identificação entre ordenamento jurídico e Estado. Em tal perspectiva, “desconhece-se a realidade das expectativas normativas constitucionais como elementos estruturais da Constituição jurídica, o que torna o modelo teórico kelseniano inapropriado para uma abordagem referente à funcionalidade do direito constitucional”. 275

Deve-se considerar as normas constitucionais como fatores e produtos da diferenciação funcional dos subsistemas jurídico e político de nossa sociedade (ou acoplagem estrutural, conforme terminologia de Luhmann) – os procedimentos decisórios constituintes selecionam as expectativas jurídico-normativas de comportamento, transformando-as em normas constitucionais vigentes.

Na análise da aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social constitucional (efetividade normativa), afirma que, da exposição sobre a relação entre texto constitucional e realidade constitucional, pode-se retirar um

273 _{NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, pp.58 -59.} 274 _{Ibidem, p.59.}

elemento caracterizador de fenômeno denominado “constitucionalização simbólica”: “o fato de que o texto constitucional não é suficientemente concretizado normativo- juridicamente de forma generalizada”. 276

Na linha da chamada “frustração constitucional”, de Luís Roberto Barroso, Neves defende a falta de normatividade plena do texto constitucional: “na linguagem da teoria dos sistemas, não lhe correspondem expectativas normativas congruentemente generalizadas (...) não há uma integração suficiente entre programa normativo (dados linguísticos) e âmbito ou domínio normativo (dados reais)”. 277

Com outra ideia, para Marcelo Neves, ocorre a hipertrofia da dimensão simbólica em detrimento da realização jurídico instrumental dos dispositivos constitucionais – o problema reside antes na juridicidade do conteúdo da Constituição que na constitucionalidade do direito. 278

A interpenetração (ou acoplagem estrutural) dos subsistemas político e jurídico implica, no âmbito jurídico, uma representação ilusória, de baixa efetividade, em relação à realidade constitucional, “servindo antes para imunizar o sistema político contra outras alternativas”279 _{– os agentes estatais não poderão executar outro} programa que não o constitucional.

Adverte o autor que o problema da “constitucionalização simbólica” tem sido encoberto através do conceito jurídico-dogmático de normas constitucionais programáticas.280

No particular das normas relacionadas ao Sistema de Seguridade Social, Marcelo Neves considera que

através da normatização programática dos direitos sociais fundamentais dos cidadãos, os sistemas constitucionais das democracias constitucionais européias emergentes nos dois pós- guerras respondiam, com ou sem êxito, a tendências estruturais em

276 _{Ibidem, p.91.} 277 _{Ibidem, p.92.} 278 _{Ibidem, p.96.}

279 _{NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p.98.}

280 _{Ibidem, p.114. Cf. NEVES normas programáticas seriam, pois normas de “eficácia limitada”,}

direção ao welfare state. Pressupunha-se a realizabilidade das normas programáticas no próprio contexto das relações de poder que davam sustentação ao sistema constitucional.281

Logo, a hipertrofia simbólica da linguagem e o alto grau de abstração de alguns princípios constitucionais – dentre os quais a Justiça Social – acabam por cooperar mais com a preservação das forças reais de poder que com a garantia da plena efetividade normativa dos direitos subjetivos dos protegidos. E por esta razão o esforço deve ser contínuo e persistente na efetiva viabilização desta Justiça Social.

Conforme Ives Gandra da Silva Martins:

o ser humano é a única razão do Estado. O Estado está conformado para servi-lo como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim em si mesmo.282

E, primordialmente, deve-se ter em mente a todo e a cada instante essa lição, a fim de ter clara a razão fundamental da existência integral do Estado Democrático de Direito, da existência dos Poderes assim como conformados, da Constituição Federal e das leis: o fim único é o ser humano.

281 _{Ibidem, p.115.}

CONCLUSÃO

É sempre útil relembrar os fatos históricos para rememorar a razão de ser da atual configuração social e jurídica. Compreender de que forma se deu o surgimento dos Direitos Sociais, e analisá-los à luz da fundamentalidade, ao lado de outros direitos constitucionalmente garantidos é necessário para alcançar o seu valor na sociedade humana.

A dignidade da pessoa humana, norma fundamental da ordem jurídico- constitucional, e, portanto, considerada como valor absoluto, não pode em qualquer momento ou circunstância ser afastada – diferentemente de outros valores que consubstanciados na Constituição por meio de princípios podem vir a ser relativizados frente a outros princípios de maior relevância diante do caso concreto.

Garantir a todo e cada cidadão a dignidade é dever da sociedade e dever primordial do Estado. Dever este que será cumprido quando ao cidadão, - além de garantida sua liberdade e capacidade de autodeterminação como ser humano – for dado o acesso aos direitos sociais.

A existência digna não diz respeito somente à sobrevivência física e à manutenção do corpo, mas significa, essencialmente, o cuidado com as dimensões espiritual e intelectual do ser humano como ser complexo que é, sem o que não se viabiliza a possibilidade de seu desenvolvimento, tampouco a sua participação na própria sociedade.

O princípio da dignidade da pessoa humana é conceito-chave do Direito Constitucional, que elevada à condição de valor jurídico fundamental da sociedade pela Constituição Federal de 1988 é o motor do aperfeiçoamento de toda a ordem jurídica, especialmente no âmbito da interpretação e aplicação dos direitos humanos fundamentais, vinculando, portanto, todos os Poderes.

Não bastasse isso o constitucionalismo moderno potencializa a força normativa da Constituição, garantindo-lhe qualidade de norma jurídica fundamental, vinculando tanto o Poder Público quanto os particulares aos valores nela plasmados – dentre os quais a dignidade – que deve ser conformadora da ação estatal e social.

Na condição de valor e princípio normativo fundamental, a dignidade da pessoa humana tem a função instrumental integradora e hermenêutica, à medida que serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas, de todo o ordenamento jurídico.

De outra forma, a dignidade da pessoa humana – enquanto valor fundamental – possui eficácia jurídica plena, ao passo que se consubstancia no atendimento do chamado mínimo vital ou existencial e no asseguramento dos direitos sociais fundamentais. As prestações que integram o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana ou conteúdo do mínimo vital podem ser exigidas inclusive por meio do Poder Judiciário.

Embora se discuta acerca da definição do que seja este mínimo vital, há um relativo consenso a respeito de seu conteúdo por parte dos doutrinadores e também da jurisprudência de que direitos como a alimentação, a moradia, o acesso à saúde e a educação, uma renda mínima, e ainda um elemento instrumental de suma importância: o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos demais direitos.

No entanto, não é possível determinar com precisão este rol, vez que ele não se encerra nos direitos citados, já que a vida social é dinâmica e a cada dia diferentes necessidades surgem – ao passo do desenvolvimento da tecnologia e das imbricações da personalidade humana.

Assim, compreende-se que de pouca valia teria uma definição estanque deste mínimo vital. Mais importância tem a larga compreensão de que o indivíduo é o fim último do Estado, e como tal deve o Estado desdobrar-se para servir à função de regular a vida em sociedade, buscando minimizar as desigualdades e oferecer ao maior número possível de cidadãos, quiçá a totalidade deles um dia, as melhores condições para o seu desenvolvimento.

Tratando-se de um conjunto de condições existenciais mínimas para a fruição de uma vida saudável, garantindo as condições para o desenvolvimento como pessoa humana, o mínimo existencial e as prestações por ele abrangidas atribuem ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público, diante de omissão na garantia de sua existência digna.

Os direitos humanos fundamentais – quer direitos civis e políticos, quer direitos sociais – são compromissos fundamentais não só do Estado como também de toda a sociedade. Consignados na Constituição Federal e constituindo sistema de valores de onde se extrai, em última análise, a validade de todo ordenamento jurídico, os direitos fundamentais, e a respectiva concretização dos mesmos, estão acima da discricionariedade dos administradores e das decisões da maioria.

Os princípios constitucionais guardam os valores sociais, os quais em um Estado Democrático de Direito representam os anseios populares abrigados na Lei Maior. Assim, os direitos sociais têm status constitucional e, por expressa determinação da Carta de 1988, devem ser imediatamente aplicados. Em outras palavras, não há sentido em negar a “justiciabilidade” dos direitos sociais, especialmente daqueles mais básicos.

A Assistência Social representa a forma de proteção social destinada àqueles indivíduos mais necessitados, e por isso mais frágeis da sociedade, àqueles que sequer têm condições de contribuir com o custeio desta proteção social, e que por esta razão merecem imenso cuidado por parte do Estado e da Sociedade.

A Constituição Federal determina em seu artigo 193 como base da ordem social o primado do bem-estar e da justiça social, significa dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar haverão de propiciar trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual adequada a todos os seus cidadãos. Da mesma forma, a justiça social para ser atingida dependerá da equanimidade da distribuição da riqueza gerada no país e da equalização das condições de vida dos indivíduos.

Contudo, a simples previsão constitucional dos direitos sociais e do direito à Assistência não são suficientes para produzir a desejável justiça social, pois a implantação satisfatória desses direitos depende do esforço conjunto dos Poderes Públicos, que devem agir com seriedade, comprometimento e razoabilidade em sua atuação.

As diretrizes constitucionais da Assistência Social devem ser levadas em conta pelo legislador quando da elaboração das leis, pelo administrador quando da implementação das políticas públicas e pelo juiz quando for chamado a decidir.

O Estado por meio da atuação de todos os seus Poderes deve agir para garantir a realização de tais direitos. Neste sentido, incumbe ao Poder Legislativo criar normas que visem regulamentar a proteção dos direitos sociais por meio da operacionalização das medidas de atendimento dos necessitados; ao Poder Executivo cabe fazer cumprir essas normas, trabalhando efetivamente para prestação dos serviços públicos necessários ao asseguramento desses direitos sociais; e ao Poder Judiciário cabe agir, quando provocado, para analisar a eventual insuficiência do Legislativo e do Executivo.

O princípio da separação dos poderes e a discricionalidade administrativa, quando alçados a barreiras ao acesso a Assistência Social por meio do Judiciário, igualmente podem ser superados. A separação dos poderes não é fim em si mesmo, tendo como razão de ser justamente a efetivação dos direitos humanos fundamentais.

Assim defende-se que Poder Judiciário deve atuar na preservação da