A eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações de trabalho

Após assentar a base doutrinária que sustenta a aceitação da incidência dos direitos fundamentais nas relações, isto é, a concepção do empregado-cidadão, a quem se deve garantir a dignidade, como medida de pleno desenvolvimento do seu potencial, este trabalho ruma para a análise das teorias da eficácia dos direitos fundamentais em função das relações trabalhistas, para ao fim aliar-se, justificadamente, à posição que defende a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações de trabalho.

É na intangibilidade do núcleo dos direitos fundamentais do trabalho, em especial os chamados inespecíficos, sem esquecer a larga e evidente desigualdade entre os sujeitos da relação laboral – contratante e contratado – em função da concentração de poder junto ao empregador e ausência de meios do empregado, que se encontra a justificativa para a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações trabalhistas, como medida de garantia da dignidade do trabalhador e prevenção de abusos de direitos pelo empregador.

Cumpre afirmar, de início, que a doutrina pátria é majoritária na aceitação da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, e da mesma forma ocorre com a incidência de tais direitos nas relações trabalhistas. Essa é a opinião de Amaral:

Cabe mencionar que, tal como acontece nos demais campos das relações jurídico-privadas, a maioria da doutrina entende pela ‘aplicação direta’ ou ‘imediata’ dos direitos fundamentais no âmbito

das relações trabalhistas, tendo em vista que, apenas e somente dessa maneira, seria possível a efetiva proteção dos direitos e liberdades públicas dos trabalhadores, no contexto da dinâmica relação trabalhista. Importa mencionar que tal posicionamento também encontra ecos no âmbito da jurisprudência. (AMARAL, 2014, p. 106)

E o doutrinador não está sozinho nessa posição, Costa arrima tal entendimento:

A doutrina nacional vem mostrando forte tendência acolhedora da chamada teoria da eficácia imediata de direitos fundamentais nas relações privadas. (COSTA, 2010, p. 80)

Dentre os muitos expoentes e defensores da referida teoria na doutrina pátria, é possível citar alguns: Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang Sarlet, Wilson Steinmetz, Jane Reis Gonçalves Pereira e Carlos Roberto de Siqueira Castro. Este trabalho também se alinha aos doutrinadores acima referidos.

A jurisprudência nacional, nos tribunais superiores, também se inclina na direção dessa teoria de aplicação imediata. Conforme se verifica em alguns julgados emblemáticos e brevemente apresentados a seguir.

O Supremo Tribunal Federal do Brasil prolatou acórdão no Recurso Extraordinário n. 161.243/DF, julgado em 29 de dezembro de 1996, determinando a incidência do princípio da igualdade nas relações trabalhistas. Citado julgado tratou de decidir sobre os pedidos de trabalhador brasileiro, empregado em uma empresa aérea internacional, para equiparação de benefícios com os demais operários da mesma nacionalidade que a empresa. Os direitos pleiteados estavam expressos no regulamento interno da empresa, porém, só poderiam ser concedidos aos trabalhadores de nacionalidade francesa, a mesma da companhia.

O voto do relator³, o Ministro Carlos Velloso, afirmou a possibilidade da existência de diferenciação entre o tratamento concedido aos empregados, desde que existentes fundamentos suficientes para tanto. Continuou o relator

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Verifique-se trecho do referido voto: No caso, porque não ocorrentes os fatores que justificariam o tratamento diferenciado, tem-se que iguais foram tratados desigualmente, o que é ofensivo ao princípio isonômico que a constituição consagra e que é inerente ao regime democrático e à república.

afirmando que não existia base para tratamento desigual no caso em questão, fundamentando seu voto ao dizer que o elemento utilizado para o tratamento diferenciado era de ordem subjetiva e exclusivamente individualizador do destinatário. Não existindo conexão lógica e racional para a justificação do tratamento desigual, decidindo que, na ausência dos elementos autorizadores da diferença no tratamento, teria ocorrido, no caso em exame à época tratamento desigual em ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no nosso ordenamento jurídico. (BRASIL, 1996)

O voto do ministro Néri da Silveira⁴ também se utiliza desta mesma fundamentação ao afirmar que restou violado o princípio da isonomia pela discriminação injustificada com base apenas na nacionalidade dos funcionários, reiterando que deveria ser aplicado o referido princípio da isonomia, em especial no tocante aos direitos sociais.(BRASIL, 1996)

Ainda da lavra do Supremo Tribunal Federal, o RE 158.215/RS, julgado em 1996 trata da exclusão de associado em associação civil, sem o respeito ao devido processo legal. O associado em questão foi sumariamente excluído por afrontar a assembleia geral. O voto do relator, bem como a ementa, deixam evidente a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, determinando a aplicação do princípio constitucional do devido processo legal ao caso concreto. Não havia a participação do ente público na violação ao direito fundamental do autor, e o STF decidiu aplicar o referido princípio constitucional na solução do caso. (BRASIL, 1996)

O voto do relator⁵, o Ministro Marco Aurélio, destaca que a garantia da ampla defesa e do contraditório é de ordem pública e deve ser aplicável diretamente sem a necessidade de qualquer mediação ou ilação hermenêutica. No mesmo voto, o relator afirma expressamente que não se justifica o afastamento do preceito constitucional, de modo a permitir a exclusão sumária

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Reproduz-se, aqui, trecho do voto do Ministro Néri da Silveira: De outra parte, no que concerne aos direitos sociais, nosso sistema veda, no inciso XXX do art. 7º da Constituição Federal, qualquer discriminação decorrente – além, evidentemente, da nacionalidade – de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa maneira, nosso sistema constitucional é contrário ao tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um empregador. No que concerne ao estrangeiro, quando a Constituição quis limitar-lhe o acesso a algum direito, expressamente estipulou.

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Transcreve-se, aqui, trecho do citado voto: A garantia da ampla defesa está insculpida em preceito de ordem pública. Pouco importa que os agravantes tenham lançado, pelos veículos de comunicação, um repto à Assembléia Geral, como que desafiando a excluí-los.

dos recorrentes, mesmo que estes houvessem desafiado a Assembléia a assim fazer. Fica claro, do voto acima referido, que o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa deve ser, diretamente aplicado à um conflito de interesses entre sujeitos de direito privado. (BRASIL, 1996)

Também do Supremo Tribunal Federal a decisão mais emblemática tratando da aplicação direta dos direitos fundamentais, deixando expressamente consignada, na fundamentação e na própria ementa, essa aplicação imediata. Trata-se do RE 201819/RJ, julgado em 2006, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie e que tratou da exclusão de sócio de associação civil, sem o respeito ao devido processo legal. A discussão perpassou os limites à autonomia privada e as garantias fundamentais contidas na Constituição. A ementa deixa evidente que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas se dá de forma direta e imediata. (BRASIL, 2006)

O voto da relatora⁶ expressa que não deve ser aplicável às relações privadas o princípio da ampla defesa, e que, na vida associativa devem prevalecer as regras próprias da associação, desde que respeitada a legislação civil em vigor, e, por estes fundamentos a Ministra Relatora decide pelo não provimento do recurso que objetivava desconstituir a decisão de exclusão dos associados.

Contudo, o Ministro Gilmar Mendes proferiu seu voto⁷ revisor, onde, embora não tenha professado expressa filiação a nenhuma das teorias de aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, defendeu a

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Segue, transcrita, parte do voto da relatora: A controvérsia envolvendo a exclusão de um sócio de entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor. Não tem, portanto, o aporte constitucional atribuído pela instância de origem, sendo totalmente descabida a invocação do disposto no art. 5º, LV da Constituição para agasalhar a pretensão do recorrido de reingressar nos quadros da ABC. Obedecido o provimento fixado no estatuto da recorrente para a exclusão do recorrido, não há ofensa ao princípio da ampla defesa, cuja aplicação, na hipótese dos autos revelou-se equivocada, o que justifica o provimento do recurso.

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Transcreve-se, aqui, trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes: Todavia, afigura-se-me decisivo, no caso em apreço, tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n° 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa. Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF) ao processo de exclusão de sócio da entidade.

aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, sob o argumento que a entidade associativa desempenharia função pública por delegação legislativa, e que, por isso mesmo, deveria ser aplicada diretamente a garantia constitucional da ampla defesa, aproximando-se, assim, da chamada teoria da State Action, explicitada anteriormente nesta dissertação. Esta é a tese que prevalece ao julgamento, ficando expressa na própria ementa do julgado.

Continuando na senda trilhada pelo Supremo Tribunal Federal na aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, o HC 82.424/RS tratou de julgar o chamado “caso Siegfried”, no qual foi destacada a prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. O referido julgamento tratou de pedido de Habeas Corpus em favor de autor de livros com claro conteúdo preconceituoso, discriminatório e racista contra os judeus. A decisão debateu sobre vários temas, tais como: conceito de raça e racismo e o conflito dos direitos fundamentais à liberdade de expressão e os limites a este impostos pela dignidade da pessoa humana. Essa decisão, embora tratando da concessão de medida de liberdade a uma pessoa que havia incorrido nas penas do crime de racismo, que está sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade, aplica às relações intersubjetivas, de maneira direta, os direitos fundamentais e explicita que a dignidade da pessoa humana é limite expresso ao direito de liberdade arguido pelo autor dos livros com conteúdo antissemita. A decisão foi de negar o pedido de Habeas Corpus. (BRASIL, 2003)

Digna de nota a íntima semelhança do caso acima com o chamado caso

Lüth, conhecido leading case do Tribunal Federal Constitucional Alemão.⁸

O Superior Tribunal de Justiça, através da 4ª Turma, julgou o Habeas

Corpus 12.547/DF, em 2001. O referido writ trata da prisão civil de devedora

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O caso Lüth refere-se ao litígio entre Eric Lüth, presidente do clube de imprensa em Hamburgo que, na década de 1950, empreendeu um boicote contra um filme produzido, durante a época do III Reich e chamado de Unsterblieche Geliebte de Veit Harlan, pelo motivo de que o cineasta havia produzido, durante o período do nazismo, vários filmes de conteúdo antissemita. Em primeira instância, Harlan obteve decisão que proibia Lüth de empreender o boicote. Contudo, na Corte Constitucional, Lüth obteve julgamento a seu favor sob o argumento que o direito fundamental à liberdade de manifestação de opinião não deveria ser mitigado por uma decisão judicial de um tribunal civil, baseando-se em leis gerais de natureza privada. Este caso determinou que os tribunais ordinários deveriam levar em consideração o significado dos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente tutelados pela legislação em geral.

em Alienação Fiduciária em garantia. A devedora em questão havia contraído dívida para compra de um automóvel-taxi por R$ 18.700,00, contudo o montante da dívida elevou-se, em um prazo de 24 meses, para R$ 86.858,24. Na ementa já se manifesta o STJ pela proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana e sobre o princípio do fim social da aplicação da lei, e também a obediência aos bons costumes.

O voto do Ministro Relator discorre sobre as várias correntes de aplicação dos direitos fundamentais, e afirma, expressamente, que a incidência direta de tais direitos nas relações interprivadas. Vai mais adiante o Relator e afirma que a eficácia de uma relação de direito não pode ser apenas indireta, já que é possível que o preceito constitucional demande ser aplicado direta e imediatamente, na ausência de norma infraconstitucional que regule a matéria ou que admita interpretação em consonância com a normativa constitucional. Afirma ainda que “a decisão fundamental sobre os direitos fundamentais há de ser em favor de uma completa vinculação jurídica no contexto da possibilidade de sua judicialização.” (BRASIL, 2001)

Assim, percebe-se que os Tribunais Superiores em nosso país há anos apontam para a primazia da aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações intersubjetivas, como se verifica de breve análise dos julgados acima transcritos.

No tocante à aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas, assim se manifesta Amaral:

A intangibilidade do conteúdo essencial dos direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como a flagrante desigualdade existente entre os sujeitos envolvidos nas relações trabalhistas – empregados e empregadores –, em face da grande concentração de poder nas mãos do empresário no âmbito dessas relações jurídicas, podem ser considerados como motivos justificadores para a aplicação da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais no âmbito do contrato de trabalho, tendo em conta que essa seria, em tese, a maneira mais eficaz de proteger os direitos fundamentais do trabalhador quando submetidos ao ‘poder privado’ do seu empregador. (AMARAL, 2014, p. 107)

Dessa forma, se pode afirmar que a empresa, na qualidade de estrutura de poder, concentra nas mãos do empresário grande quantidade de poder

manifesto nas faculdades de atuação do empregador que, por força de sua importância e significado, apresentam alta potencialidade para causar danos ao patrimônio jurídico do empregado, tanto na esfera dos direitos fundamentais laborais específicos quanto nos inespecíficos. É essa elevada desigualdade que existe entre os partícipes da relação laboral, oriunda da submissão de uma parte à outra, que se encontra o fundamento da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas e, em especial, às trabalhistas.

Torna-se tarefa da ordem jurídica, fundamentada em valores democráticos e na dignidade da pessoa humana, recompor essa violação à isonomia através do estabelecimento de institutos e remédios jurídicos para assegurar a igualdade subjetiva e substancial, em especial no usufruto dos direitos da personalidade do trabalhador. O legislador, em especial, assume papel preponderante na tarefa de garantir que a desigualdade de distribuição de poder social entre empregador e empregado não seja motivo ou pretexto para a violação dos direitos fundamentais laborais dos trabalhadores.

Por isso, o direito não pode dar-se o luxo de ignorar o fenômeno do poder privado, devendo, com diligência, oferecer combate a essa realidade e responder aos anseios e violações, sem, contudo, aderir irrestritamente ao respeito incondicional à autonomia privada, pois é aqui que podem surgir justificativas para o agir violador do “mais forte” na relação laboral, o detentor do “poder maior” sente-se legitimado pelas suas faculdades e potencialidades e, na busca pelo lucro máximo, pela “otimização dos recursos e meios de produção” esquece-se da condição humana do trabalhador e extirpa dele sua humanidade, coisificando-o e violando seu valor intrínseco e inerente, sua dignidade de pessoa humana.

Quando as fronteiras entre o público e o privado tornam-se mais difusas e incertas é que se faz mais importante a regulação e proteção dos direitos personalíssimos do ser humano.

Embora esteja o contrato de trabalho inserido no âmbito das relações jurídico-privadas, e, dessa forma, mais propenso ao abrigo das normas inerentes ao direito privado, dentre elas a autonomia da vontade, este instrumento de exercício da vontade das partes encontra limites para a livre convenção de cláusulas na eventual contratação de elementos que possam

acarretar afrontas aos direitos e liberdades públicas dos trabalhadores. A livre pactuação não pode ensejar fragilidades ainda maiores aos operários sob pena de ver anuladas as cláusulas que dessa forma forem convencionadas, não surtindo qualquer efeito jurídico em razão de sua perniciosidade em relação aos direitos e liberdades operárias.

As liberdades e a dignidade da pessoa humana devem ser tidos por bens jurídicos intocáveis, opondo limites à autonomia da vontade no sentido de que essa só poderá ser exercida até o ponto em que não cometa violações ou ofensas ao conteúdo básico daqueles direitos de liberdade e à dignidade, não sendo de outra forma no âmbito de uma relação laboral. Isso porque o relacionamento entre operários e tomador dos serviços é evidente exemplo de real poder de um sujeito contratual sobre o outro, pelo que a vinculação dos sujeitos privados deve prevalecer sobre a autonomia da vontade. Assim, não se pode admitir que os poderes privados não se submetam aos ditames constitucionais. Se assim não fosse, poderia criar-se um espaço vazio legal onde alguns sujeitos de direito, e partes em contratos, estariam “livres” da obrigação constitucional e, consequentemente, da obrigação de respeitar os direitos dos demais cidadãos.

Ainda quando a situação for de propensão à aplicação mediata e indireta dos direitos fundamentais nas relações intersubjetivas, se deve reconhecer que no âmbito das relações entre particulares, quando for verificada real situação de desigualdade, à exemplo da relação empregado-empregador, existe necessidade de se abrir exceções e promover a aplicação direta e imediata dos direitos e garantias constitucionais. Isso porque só mediante a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações trabalhistas é que se pode garantir a isonomia das partes contratantes, a promoção e proteção à dignidade da pessoa humana e a prevenção do uso do poder privado como ferramenta de exploração e submissão do indivíduo por outro.

Mesmo doutrinadores opositores à aplicação direta e dedicados à defesa da aplicação indireta dos direitos fundamentais às relações intersubjetivas, como Virgílio Afonso da Silva, admitem que deve ser aplicada a eficácia direta e imediata de tais direitos quando situações específicas a autorizarem. Situações como a ausência de mediação legislativa ou nas quais a lei não for

capaz de solucionar o caso concreto, seriam possibilidades de aplicação direta dos direitos fundamentais em função da desigualdade de poder existente entre as partes. Por isso, afirma o doutrinador que a “assimetria entre empregador e empregado nas relações de trabalho não decorre de uma desigualdade material entre ambas as partes, mas da própria relação de poder ínsita a essas relações”. (SILVA, 2008, p. 157)

Também verdade o acima dito, em relação à intangibilidade do conteúdo nuclear dos direitos fundamentais laborais e à condição privilegiada do empregador e de suas faculdades de atuação no âmbito empresarial que, quando exercitadas de maneira abusiva, tornam-se verdadeiras armas contra a liberdade, a privacidade e a dignidade do operário, demandando, se assim for, uma efetiva proteção à esfera privada do cidadão-trabalhador.

Após reconhecer a importância e relevância da aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais às relações privadas, em especial as relações jurídicas laborais, mister se faz a análise de exemplo prático da aplicação da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações de trabalho. Com a finalidade exemplificativa, opta-se pela análise da imposição e cobrança de metas abusivas ao empregado.

4.1.2 As metas abusivas como exemplo privilegiado da eficácia direta