Elementos de conexão em matéria processual

O processo, segundo Medina (2015, p. 34 e 35), é o meio pelo qual as partes exercem o direito de ação judicial, requerendo ao Estado os bens ou utilidades da vida que lhe foram tolhidas. Cabe, para tanto, ao Estado, na figura do juiz, dar a cada um o que é seu, conforme a reclamação realizada.

Veja-se que o processo (instrumento que visa garantir o bem da vida) e os atos processuais (procedimentos) serão adotados segundo cada legislação nacional (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 46), garantindo a todos, nacionais ou estrangeiros, os mesmos direitos previstos na Constituição Federal, como o contraditório, ampla defesa, acesso a um juiz natural e competente, não privação da liberdade ou bens sem feitura de um processo justo e eloquente, entre outros (DIDIER JR, 2017, p. 34/36). É o que Mendes e Branco (2014, p. 751) denominam de Auffanggrundrecht, ou seja, direitos básicos garantidos a qualquer um que tem acesso ao Poder Judiciário.

O art. 13 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que, no território brasileiro, “a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte” (BRASIL 2015). Portanto, sendo competente o juiz brasileiro para conhecer sobre um fato multiconectado, serão aplicadas as normas processuais brasileiras ao processo que tramita no Brasil, já que esta é inabdicável. Caberão ainda ao juiz os procedimentos descritos na legislação processual civil, inadmitindo aplicação de lei processual estrangeira (DOLINGER, 2005, p. 329). Dessa forma, havendo elementos de conexão processual que indiquem a possibilidade de o juiz brasileiro conhecer da causa, será aplicada a legislação brasileira, porque é a lei do local da propositura da ação (BASSO, 2016, p. 188).

Os elementos de conexão internacional estão expressos no art. 12, caput, e §1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e nos arts. 21 a 23 do Código de Processo Civil em vigor (BRASIL, 1942; BRASIL, 2015). E são as situações infracitadas que tornam a jurisdição brasileira apta a julgar:

Artigos

Elemento de conexão

Tipo de Jurisdição

LINDB CPC

12, caput 21,I Domicílio do réu Concorrente

12, caput 21, II Local de cumprimento da obrigação Concorrente

21, III Local do fato ou ato Concorrente

22, I Domicílio do credor de alimentos Concorrente

22, II Domicilio do consumidor (relação de consumo) Concorrente

22, III _{Foro de eleição por contrato Concorrente}

12, §1º 23, I Situação dos bens imóveis Exclusiva

23, II _{Local dos bens objeto de sucessão e partilha Exclusiva} 23, II Local dos bens objeto em divórcio, separação judicial ou dissolução de

união estável Exclusiva

Fonte: Pesquisa do autor (2017).

A jurisdição pode ser concorrente ou exclusiva (MILLER, 2017, p. 114; WAMBIER, et al., 2016, p. 100). Apesar de Shimura, Alvarez e Silva (2013, p. 60) defenderem que a concorrência e exclusividade decorrem do critério de competência e não de jurisdição, o debate é meramente conceitual, porque a legislação irá dispor qual órgão judicante será apto a julgar e qual não será.

A primeira, jurisdição (ou competência) concorrente, é aquela, segundo Marinoni e Mitidiero (2008, p. 155) e Wambier et al. (2016, p. 100) que admite o conhecimento do julgador brasileiro ou do estrangeiro, nas situações descritas nos arts. 21 e 22 do Código de Processo Civil e do caput do art. 12 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Já a segunda, jurisdição exclusiva, é, segundo Wambier et al. (2016, p. 103), a exclusão de outras jurisdições sobre as causas enumeradas no rol do art. 23 do Código de Processo Civil e art. 12, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Miller (2017, p. 117) discorda da definição de “exclusão” porque o Brasil não possui mecanismo para afastar a apreciação de autoridade estrangeira, afirmando que as hipóteses dos artigos mencionados são taxativas. Neste sentido, cabe ao Brasil, quando possui a jurisdição exclusiva, negar a validade de decisões ou atos processuais de órgão julgador alienígena.

Contudo, o presente objeto de estudo trata da vítima de pornografia de vingança realizada por estrangeiro, algo que, por critério de subsunção (enquadramento da norma ao fato) não se aplica à hipótese de jurisdição exclusiva prevista no art. 12, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e 23 do Código de Processo Civil Brasileiro.

Outrossim, os requisitos também previstos no art. 22 da Lei “Adjetiva” Civil (CORREIA, 2012, p. 40), que também trata de jurisdição concorrente, é inaplicável (exceto o inciso III do art. 22), porque as hipóteses ali previstas não estabelecem relação alguma com o caso em apreciação. Portanto, cabe tão-somente a análise do art. 21 do Código de Processo

Civil e do art. 12, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme citação em modo respectivo:

Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal. (BRASIL, 2015).

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu

domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. (BRASIL, 1942)

(grifo nosso).

Contudo, o inciso III do art. 22 dispõe que competirá à autoridade judiciária brasileira ou estrangeira processar e julgar ações “em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional” (BRASIL, 2015).

Wambier et al. (2016, p. 103) só faz cópia literal do dispositivo, já Miller (2017, p. 116) faz a distinção entre a opção expressa e tácita prevista no regramento processual. A primeira (expressa) seria a pura autonomia de vontade, enquanto a segunda é aquela a partir da qual, mesmo não prevista nos arts. 21 e 22, o réu é citado no estrangeiro, contesta e segue o processo livremente sem nenhuma objeção em contrário.

Donizette (2015, p. 18), por sua vez, afirma sobre a possibilidade tanto de escolher pela jurisdição brasileira, como também excluí-la, mas abre uma ressalva para as hipóteses de competência absoluta descrita pelo legislador brasileiro, hipóteses as quais não podem ser derrogadas, mesmo se as partes quiserem.

Dessa forma, existindo uma relação jurídica entre pessoas de nações diversas, podem estas estabelecerem cláusulas suficientes para regular seus próprios interesses.

O inciso I do art. 21 e a primeira parte (grifada) do art. 12 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro mencionam que o réu domiciliado no Brasil pode ser tanto pessoa natural como também pessoa jurídica (BRASIL, 2015).

O Código Civil expressa que é considerada domiciliada no Brasil a pessoa natural (brasileira ou estrangeira) pelo local de estabelecimento definitivo e a pessoa jurídica brasileira aquela que possui sede no Brasil, indicada nos atos constitutivos ou estatutos, conforme art. 70 e 75, IV (BRASIL, 2002).

O réu domiciliado no Brasil, seja ele de nacionalidade brasileira, seja ele estrangeiro, submete-se à jurisdição doméstica, cuja regra decorre do princípio actio sequitor forum rei, que independe da matéria apreciada no litígio (BASSO, 2016, p. 197).

Para fins processuais, o art. 21, parágrafo único, e o art. 53, III, “a” a “c”, ambos do CPC, descrevem que, em se tratando de pessoa jurídica estrangeira, o domicílio é onde se encontre a agência, filial ou sucursal (BRASIL, 2015). No cenário brasileiro, caso o litígio seja fundado em direito real sobre bens móveis ou em direito pessoal, a ação será, via de regra, proposta no domicílio do réu. Havendo mais de um, o autor tem opção de escolhê-lo, respeitada a organização judiciária (competência) definida pelo órgão judicial, conforme arts. 42, caput, cumulado com os parágrafos 1º ao 4º do art. 46 do Códex Processual Civil (BRASIL, 2015). “Excepcionalmente, contudo, Estados Estrangeiros, diplomatas e quejandos, encontram-se imunes à jurisdição nacional”. (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 95). Porém, tal regra não é automática, cabe ao Poder Judiciário ordenar a citação da autoridade estrangeira para que esta manifeste o interesse de se submeter ao Poder Judiciário brasileiro ou não (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 17).

Sobre o inciso II do art. 21 do Código de Processo Civil e o art. 12, última parte do caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, descreve Basso (2016, p. 197):

Em outra direção, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ainda estabelece a competência internacional do juiz brasileiro para apreciação de litígios envolvendo obrigações contratuais e extracontratuais a serem cumpridas em território nacional, independentemente de o réu estar ou não domiciliado no Brasil. Pela imperatividade da norma, os incisos II e III do art. 88 do Código de Processo Civil de 1973/art. 21, incisos II e III, do Novo CPC encontram suporte nesse contexto normativo, já que eles se referem à competência da autoridade judiciária brasileira para julgar ações envolvendo obrigação exequível no Brasil e aquelas decorrentes de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Caso opte pela jurisdição nacional, deve-se propor a ação no local onde a obrigação deva ser satisfeita, conforme art. 53, III, “d”, do Códex Processual Civil. Wambier et al. (2016, p. 101) afirmam que não importa se o vínculo obrigacional foi formalizado no Estado estrangeiro ou até mesmo no Brasil ou se a obrigação foi feita por estrangeiros, porque a única exigência é o pacto de cumprimento no Brasil.

Donizette (2015, p. 16) afirma que o inciso III do art. 21 do Código de Processo Civil refere-se a fatos ocorridos ou praticados dentro do território nacional, porque, fora dele, impera a jurisdição estrangeira. Barbi (2010, p. 304), Marinoni e Mitidiero (2008, p. 155), Miller (2017, p. 115) e Wambier et al. (2016, p. 102) afirmam que se trata de ação que tenha como causa de pedir (fundamento) o fato ou o ato jurídico ocorrido no Brasil.

Importa salientar, entretanto, que fato jurídico é aquele que possui reflexo no Direito, podendo ser humano ou não humano (natural). Os fatos jurídicos humanos, também chamados de atos jurídicos, são aqueles realizados por uma pessoa, podendo ser lícitos (efeito

positivo) ou ilícitos (efeito negativo) no ordenamento jurídico (VENOSA, 2011, p. 108/109; PINTO, 2014, p. 148).

Os atos jurídicos humanos, tanto lícitos como também os ilícitos, tratam de elementos volitivos ligados ao direito das obrigações contratuais ou extracontratuais, cujo descumprimento gera consequências no mundo do Direito (DEL’OLMO; JAEGER JÚNIOR, 2017, p. 211/212).

Assim, as autoridades jurisdicionais, sejam elas nacionais ou estrangeiras, são competentes para julgar ações relativas ao cumprimento ou descumprimento das obrigações excutidas no Brasil, bem como as consequências (efeitos), de fato, ocorridas por causa da transgressão contratual ou extracontratual, conforme jurisprudência de referência prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. A evolução dos sistemas relacionados à informática proporciona a internacionalização das relações humanas, relativiza as distâncias geográficas e enseja múltiplas e instantâneas interações entre indivíduos. [...] O caso em julgamento traz à baila a controvertida situação do impacto da internet sobre o direito e as relações jurídico-sociais, em um ambiente até o momento desprovido de regulamentação estatal. [...]. 4. A questão principal relaciona-se à possibilidade de pessoa física,

com domicílio no Brasil, invocar a jurisdição brasileira, em caso envolvendo contrato de prestação de serviço contendo cláusula de foro na Espanha. A autora, percebendo que sua imagem está sendo utilizada indevidamente por intermédio

de sítio eletrônico veiculado no exterior, mas acessível pela rede mundial de computadores, ajuíza ação pleiteando ressarcimento por danos material e moral. 5. [...] 7. O exercício da jurisdição, função estatal que busca composição de conflitos

de interesse, deve observar certos princípios, decorrentes da própria organização do

Estado moderno, que se constituem em elementos essenciais para a concretude do exercício jurisdicional, sendo que dentre eles avultam: inevitabilidade, investidura,

indelegabilidade, inércia, unicidade, inafastabilidade e aderência. No tocante ao

princípio da aderência, especificamente, este pressupõe que, para que a jurisdição seja exercida, deve haver correlação com um território. Assim, para as lesões a direitos

ocorridos no âmbito do território brasileiro, em linha de princípio, a autoridade judiciária nacional detém competência para processar e julgar o litígio. 8. [...]. 9.

A comunicação global via computadores pulverizou as fronteiras territoriais e criou um novo mecanismo de comunicação humana, porém não subverteu a possibilidade e a credibilidade da aplicação da lei baseada nas fronteiras geográficas, motivo pelo qual a inexistência de legislação internacional que regulamente a jurisdição no ciberespaço abre a possibilidade de admissão da jurisdição do domicílio dos usuários da internet para a análise e processamento de demandas envolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual. 10. Com o

desenvolvimento da tecnologia, passa a existir um novo conceito de privacidade,

sendo o consentimento do interessado o ponto de referência de todo o sistema de tutela da privacidade, direito que toda pessoa tem de dispor com exclusividade sobre as próprias informações, nelas incluindo o direito à imagem. 11. É reiterado o entendimento da preponderância da regra específica do art. 100, inciso V, alínea "a", do CPC sobre as normas genéricas dos arts. 94 e 100, inciso IV, alínea "a" do CPC,

permitindo que a ação indenizatória por danos morais e materiais seja promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato, ainda que a ré seja pessoa jurídica, com sede em outro lugar, pois é na localidade em que reside e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão. Precedentes.

[...]. Ademais, a imputação de utilização indevida da imagem da autora é um

resguardo à imagem e à intimidade é autônomo em relação ao pacto firmado, não sendo dele decorrente. A ação de indenização movida pela autora não é baseada,

portanto, no contrato em si, mas em fotografias e imagens utilizadas pela ré, sem

seu consentimento, razão pela qual não há se falar em foro de eleição contratual.

14. Quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada pela internet,

independentemente de foro previsto no contrato de prestação de serviço, ainda que no exterior, é competente a autoridade judiciária brasileira caso acionada para dirimir o conflito, pois aqui tem domicílio a autora e é o local onde houve acesso ao sítio eletrônico onde a informação foi veiculada, interpretando-se como ato praticado no Brasil, aplicando-se à hipótese o disposto no artigo 88, III, do CPC. 15. Recurso especial a que se nega provimento. (BRASIL, 2011) (grifo

nosso).

O julgamento deste Recurso Especial pode servir como tese representativa desta monografia, porque analisa o conflito entre a norma estrangeira e a brasileira no cenário internacional.

Basicamente, trata-se de um recurso especial interposto por uma empresa estrangeira que realizou um contrato de prestação de serviço com uma pessoa física para exercer atividade de dançarina no continente Europeu. Quando a contratada visitou no site da empresa, percebeu que havia fotos e montagens suas, sem a devida autorização. Nas alegações da empresa espanhola, como o contrato previa cláusula exclusiva de jurisdição na Espanha, o processo deveria ter sido ingressado lá e não no Brasil (BRASIL, 2010, p. 5).

Contudo, o Ministro Salomão, no precedente jurisprudencial, divergiu da tese haurida pela empresa espanhola, pois, a partir de seu parecer, é descabido ingressar com uma ação na Espanha, enquanto os danos foram experimentados aqui, devendo ser na localidade onde reside e trabalha a pessoa prejudicada que o ilícito terá maior repercussão (BRASIL, 2010, p. 11). E ainda, destacou:

[...] 8. Como se sabe, inexiste, até o presente momento, uma legislação internacional que regulamente a atuação no ciberespaço. Por esta razão, os cidadãos afetados pelas informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas no ambiente virtual não podem ser tolhidos do direito de acesso à justiça para a análise de eventuais danos ou ameaças de lesões decorrentes de direitos de privacidade, intimidade, consumidor, dentre outros. Certamente, a legitimidade de usuários da internet em buscar as medidas judiciais protetivas nos tribunais locais, além de concretizar a jurisdição do domicílio dos usuários, coincide com o local em que os possíveis prejuízos decorrentes da violação tenham sido sentidos com maior intensidade. Desta forma, admissível a jurisdição brasileira para tratar da questão, embora, eventualmente, seja necessário o exame do contrato de prestação de serviços para aferir a existência de cláusula autorizativa da publicação de fotografias e imagens da autora, tal análise é facultada ao magistrado de origem. [...] (BRASIL, 2010, p. 15).

O Ministro Castro, participante do julgamento, acompanhou integralmente o Relator Salomão, invocando ainda o preâmbulo e o art. 11 do Pacto São José da Costa Rica, para descrever, de modo incisivo, que “O ato de divulgar a imagem (por montagem de foto) de

pessoa residente neste país pela internet é independente, isolado, traduzindo-se num ilícito, e como tal, deve ser combatido pela Justiça brasileira, porque provocada” (BRASIL, 2010, p. 22). No mesmo sentido, Medina (2015, p. 71) acompanha o respeitável julgado supracitado, informando que:

Nos casos de ação de indenização referente a danos morais, nem sempre é possível definir, com precisão, o “lugar do ato ou fato” (art. 53, IV, do CPC/2015). P.ex., em se tratando de lesão decorrente de matéria jornalística, considera-se “lugar do ato ou fato” aquele “em que residem e trabalham as pessoas prejudicadas” (STJ, REsp 191.169/DF, 4.ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior), já que é nessa localidade que “houve a repercussão efetiva da notícia” (STJ, REsp 509.203/AL, 3.ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Aplica-se a mesma orientação à hipótese em que a matéria é divulgada na internet (STJ, AgRg no Ag 965.530/RJ, 4.ª T., j. 05.08.2008, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior). Em se tratando de mensagens eletrônicas (e-mail) difamatórias, admite-se o ajuizamento de ação contra o provedor detentor dos dados cadastrais do autor de tais mensagens (STJ, REsp 1.068.904/RS, rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª T., DJe 30.03.2011). Decidiu-se que, em razão de não haver lei que regulamente a jurisdição no ciberespaço, a ação pode ser promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato, mesmo que a ré seja pessoa jurídica com sede em outro lugar, pois é no local em que reside e trabalha a pessoa supostamente prejudicada, que o evento negativo terá maior repercussão (STJ, REsp 1.168.547/RJ, j. 06.04.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomão). [...] (MEDINA, 2015, p. 71).

Diante do exposto, torna-se plenamente possível a vítima domiciliada no Brasil postular indenização por dano moral contra brasileiro ou estrangeiro que comete pornografia de vingança no ciberespaço, tendo em vista que a jurisdição é para fundamentos de fatos ocorridos no Brasil (art. 21, III, CPC), decorrentes do descumprimento de uma obrigação legal ou contratual (art. 21, II, CPC). Assim, mesmo que houvesse cláusula de exclusão da autoridade judiciária brasileira, tal regra, segundo a decisão do STJ, não haveria como afastar a possibilidade de conhecimento da autoridade judiciária brasileira, porque é impossível derrogar regras processuais, já que estas possuem natureza de direito cogente, “ou seja, não se encontra na disposição das partes a possibilidade de alterá-las” (CORREIA, 2012, p. 43).