Embargo da obra O embargo é para se não continuar na construção, ou na demolição, porque o edictum nuntiationis novi operis em prohibitio, ne quid in futurum in re praesenti fiat, como se veio sempre a repetir,

desde os mais velhos juristas, através de Antônio Cardoso do Amaral (Summa seu Praxis ludicum, verbo

“Nunciatio”, nº1) e Manuel Álvares Ferreira (De Novorum Operarum Aedificationibus Nuntiationibus, II, L. 4,

D. 1, nº4). Não importa que o autor não tenha razão: ao nunciado cabe atender ao mandado do juiz. Não se

precisa recorrer a argumentos para fundamentar esse dever, não estando completa a cognição do juiz; supérfluo, pois, estar-se a dizer, com os velhos juristas que, “ln dubio praesumitur nuntiatio iuste, riteque facta”, e falso, porque, se a presunção fosse a base, se cairia na afirmação de se poder prosseguir, sabendo-ser injusta:

se prossegue, obra-se a risco próprio. E assim é que se hão de entender as frases de Agostinho Barbosa e do

Padre Batista Fragoso, no século XVII (Regiminis Reipublicae, 1, L. 7, D. 21, nº18).

Embargada a obra, só mandado judicial do mesmo juiz ou da instância ad quem pode levantar o embargo. A evidência da sem-razão somente pode ser apreciada a final. A caução não ésuspensão do embargo; é substituto do seu efeito.

2. Auto de embargo. No auto de embargo tem-se de pedir que seja demolido o que se nuncia, ou reconstruído. A obra nova compreende a edificação e a demolição, toda mudança de status quo.

3. Pedidos do nunciante. Os pedidos podem ser quatro: a) o específico da ação de nunciação de obra nova, que é o embargo da obra (ação de mandamento); b) o de demolição, ou reconstrução, que faz parte da ação de nunciação de obra nova, como ação executiva sem adiantamento da prestação jurisdicional; c) o de cominação de pena, no caso de transgressão do preceito; d) o de indenização de perdas e danos que a obra embargada causara. O pedido c) é sanção normal do pedido a). Os pedidos e) e d) podem ser cumulados. O art. 936, 1, do Código de Processo Civil, misturou o embargo, que antes pusemos na letra o); por sua especificidade, e a decisão final quanto à reconstrução, a modificação, ou a demolição, assunto da letra b). Depois, frisou os dois outros pedidos, que são e) e d).

O pedido de indenização é cumulado. Não se entende implícíto no pedido de cominação de pena. A ação de nunciação de obra pode ser julgada improcedente, sem que o seja a de indenização (Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 16 de abril de 1951, J de 1951, 230), e vice-versa.

Se a obra foi contratada por administração, a responsabilidade do dono da obra é solidária com a do construtor (Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1951, RF 146/126).

4. Apreensão e depósito de materiais e produtos retirados. Se vai haver demolição, ou corte de madeiras, ou

extração de minérios, ou algo semelhante, pode o autor incluir no pedido a apreensão e depósito dos materiais e produtos retirados. Não importa a quem pertencem esses materiais ou esses produtos, porque se incluem na avaliação das indenizações, quer para se saber qual o prejuízo que ao nunciante adviera, ou adveio, ou qual ou quanto que se há de abater ao que o nunciado há de prestar como indenização.

5. Notificações e intimações. O construtor que foi notificado tem de ser intimado pelo oficial de justiça, porque assim se ratifica a notificação. Os operários também intimados (cf. L. 1, § 5, D., de operis novi nuntiatione, 3ª, 1; outrossim, L. 5, L. 10 e L. 11). No Código de Processo Civil de 1939, falava-se de notificação ao dono da obra e construtor, se presentes, e de “ciência aos operários encontrados”, o que exprobrávamos. Tinha-se de notificar ou de intimar. O Código de 1973: (art. 938) preferiu: intimação; porque notificação já houvera quanto ao nunciado,

ou, na sua falta, a do construtor. No estado atual, há a notificação seguida do auto do art. 938, eventualmente a troca de fotografias, e depois a citação do dono da obra, que pode estar ou não estar presente. Não importa: a origem do instituto só exige a nunciação in re praesen ti, na presença da coisa. A citação obedece aos princípios comuns.

O “proprietário”, a que se refere o art. 938, in fine, équalquer titular do direito à nunciação. Propretário, dono ou titular de direito real limitado, ou possuidor, o que melhor se diz no art. 934. Tem de ser citado para contestar, mesmo se foi notificado.

6. Estado da obra embargada. O estado da obra embargada tem importância: a) porque é preciso haver começado e não estar terminada; b) porque por seu estado é que se sabe se houve,

ou se pode haver, prejuízo ao autor; c) porque, se é reedificação da obra antiga sem lhe mudar a forma

(secundum pristinum statum), não cabe a nunciação de obra nova (Antônio Cardoso do Amaral, Summa seu Praxis ludicum, verbo “Nunciatio” nº 3; Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 159; Repertório das Ordena ções, verbis “Obra nova”, III, 3ª2); d) porque o réu mesmo pode precisar de alegar o estado em que se

achava a obra quando foi embargada. Exemplo do caso c) está nas reconstruções de cercas divisórias (3º Câmara Civel do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 12 de junho de 1941, OD 10/423).

7. Justiça ou injustiça da nunciação. O primeiro momento em que o juiz tem de verificar a justiça ou a injustiça

da nunciação é o momento da diligência, a que o juiz pode estar presente (historicamente, o substituto da parte).

Quando se lê, em Manuel Álvares Ferreira (L. V, d, 2, nº44; VI, d, 5, nº 14), e no próprio Manuel Gonçalves da

Silva (Commentaria, III, 163), que a contestação cria situação nova, isso resulta de não ter sido pedida, antes, a demolição; e persiste na mente dos dois juristas a época em que o nunciado, recebendo a pedra, podia atentar, se imediatamente (reminiscência das duas defesas próprias). Assim, até o momento de se assinar o auto, podem os notificados expor o seu direito, inclusive oferecendo documentos, que devem constar, em menção, do auto; e intervir para que dele também constem pormenores do estado da obra, que lhes interessem.

As duas cognições — a provisória e a completa — são típicas da nunciação de obra nova. O antigo direito limitava aquela a três meses, ligando a ela a caução de opere demoliendo, e sem razào plausível. Aliás, o Desembargo do Paço já admitia a caução dentro dos três meses, atendendo, em parte, às reclamações, pois que

Manuel Alvares Ferreira (L. V, d. 2, nº 25) já pretendia introduzi-la em muitos casos. Manuel de Almeida e

Sousa (Tratado dos Interditos, 95), sempre prático, advertia: “A melhor providência que podem ter os nunciados (deixando de recorrer ao tribunal, que manda informar, ouvida a parte, e em tanto passam os três meses) é, deixando-se de cotas, contestar logo os artigos de nunciação e requerer que o nunciante em três meses faça certo o seu direito sob pena de prosseguir a obra com caução”.

8. Auto circunstanciado. A exigência desse auto circunstanciado em que se concretizam o exame e a medição da obra, formando-se a prova em que se baseia a primeira cognição do juiz, provém de M. A. Coelho da Rocha (Instituições, II, § 606, 475). Passada a diligência e lavrado ou intimadas as pessoas, mandado na sentença final, ao nunciante. Pode haver a o auto para que foram notificadas o juiz somente pode cassar o seu com a cognição completa contrária caução (art. 940).

9. Estado da obra. Realizada a diligência, o auto prova o estado da obra. Já existe o processo, a relação juridica processual; não se estabeleceu, ainda, a relação jurídica processual em ângulo, se não foi o sujeito passivo (e. g., foi o construtor, e não o dono da obra). Essa angularidade da relação nasce com a citação do dono da obra. Dono da obra não é sempre o proprietário; pode ser, e. g., o usufrutuário, o locatário. A legitimação passiva depende da fonte das instruções para fazer a obra. Naturalmente, a regra jurídica sobre nomeação da autoria (nominatio

auctoris) é aplicável.

10. Rito processual da nunciação. A consequência dos arts. 935 ou 936, 937 e 938, in fine, é que, feita a

diligência da verificação do estado da obra e citado o réu, a relação jurídica processual em ângulo está formada, com os efeitos que foram assunto dos arts. 266, 219, § 1º, e 264. É então que se produz a litispendência. Nenhum poder, até a sentença, tem o juiz para suspender o embargo (caução é substituição do efeito).

11. Pretensão a afirmar o contrário. O réu tem de ser citado para contestar. Não há, portanto, preclusão da