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TRATADO DAS AÇÕES -PONTES DE MIRANDA.TOMO 7

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TRATADO DAS AÇÕES – TOMO VII – AÇÕES EXECUTIVAS

Tábua sistemática das matérias

Parte I

Ações executivas em geral

Capítulo II

Conceito e natureza da ação executiva

§ 1º Conceito da ação executiva. 1. Fixação conceptual e Ciência do Direito. 2. Tipicidade das ações e das

sentenças e ações executivas

§ 2º Dados históricos. 1. Prévia advertência. 2. Conceito de execução

§ 3º Função do juiz. 1, Execução pelo Estado. 2. Função do juiz da execução. 3. Tutela própria e executividade. 4. Prestação jurisdicional e execução. 5. Dois sentidos de executar: execução judicial e “executividade”

§ 4º Eficácia sentencial. 1. Eficácia executiva das sentenças de condenação. 2. Prestação jurisdicional e ação

executiva. 3. Força de executividade, efeito mediato e referência legal a sentenças e títulos executivos extrajudi-dais. 4. Ação executiva pessoal e ação executiva real.5. Cautelaridade e execuuvidade

Capítulo II

Legitimação ativa nas ações executivas

§ 5º Pressupostos. 1. Execução estatal. 2. Espécies de ações executivas e titularidade ativa. 3. Ações executivas

de cognição incompleta. 4. Judicialização da execução forçada

§ 6º Eficácia executivo sentencial. 1. Força executiva e efeito executivo. 2. Elemento condenatório

Capítulo III

Legitimação passiva nas ações executivas

§ 7. Pressupostos. 1. Execução estatal. 2. Sujeitos passivos

§ 8. Espécies de legitimidade passiva. 1. Réus e litisconsortes unitários. 2. Sucessores e legitimação passiva.3.

Fiador e fiador judicial. 4. Fiador e sub-rogação pessoal. 5. Novo devedor, por ter assumido, com o consen-timento do credor, a divida. 6. Devedor de tributos. 7. Terceiro e execuções reais. 8. Legitimação processual e eficácia

Capítulo IV

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§ 9º Dados históricos e conceptuais. 1. Patrimônio e execução. 2. Bens do sucessor singular. 3. Bens do sócio e

execução. 4. Bens em mãos de terceiro. 5. Desistência nas ações executivas

Capítulo V

Eficácia executiva imediata e eficácia executiva mediata

§ 10. Pesos eficacias nas ações executivas. 1. Relevando assunto da executividade imediata. 2. Executividade

mediata

Parte II

Ações Executivas especiais Capitulo I

Ações executivas típicas

§ 11. Precisões conceptuais. 1. Tipicidade e pesos. 2. Titulo e execução

Capitulo II

Ações Executiva de sentença

§ 12. Conceito e natureza da ação executiva de título judicial. 1. Preliminares. 2. Conceito. 3. Natureza da ação

executiva de sentença

§ 13. Sentença geradora de ação executiva. 1. Espécies de ações de que resulta a sentença exequenda. 2. Ponto

ou pontos da sentença que têm 3 de executividade. 3. Sentença homologatória de transação ou de conciliação e sentença arbitral. 4. Sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal

Capitulo III

Ação Executiva de Títulos extrajuduciais

§ 14. Conceito e natureza da ação executiva de títulos extra judiciais. 1. Razões da colocação. 2. Dados

históricos. 3. Títulos executivos extrajudiciais

§ 15. Relação jurídica processual. 1. Unilinealidade e angularidade. 2. Ação executiva de cognição incompleta

e ação de execução de sentença. 3. Pretensão à tutela jurídica executiva

§16. Ação executiva de incompleta cognição e títulos extra judiciais. 1. Fundamento da execução com

incom-pleta cognição. 2. Ações executivas e ações de condenação, cumulações. 3. Título extrajudicial e execução adiantada. 4. Responsabilidade do exeqüente pelos lanos que a execução causa. 5. Execuções desconstitutiias e execuções dentro dos autos

Capítulo IV

Ação de reivindicação

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§ 18. Pretensões e ações que nascem do domínio.1 Ofensa ao domínio. 2. Domínio e “ius possidendi”.

3. Reivindicar. 4. “Vindicatio sacramento” e dever de tolerar a retirada da coisa

§ 19. Pretensão e ação de reivindicação. 1. Pressuposto do dominio atual. 2. Pressuposto da posse da coisa pelo

réu. 3. Pretensão reivindicatória e legitimações ativa e passiva. 4. Cessibilidade da pretensão reivindicatória. 5. Pretensão à reivindicação e independência em relação a outras pretensões. 6. Ação reivindicatória e ação declaratória. 7. Ação de reivindicação e ação de indenização. 8. Lugar da entrega. 9. Ônus da prova

§ 20. Legitimação passiva na ação de reivindicação. 1. Possuidor mediato e possuidor imediato. 2. Possuidor

imediato e “laudatio auctoris

§ 21. Objeto da ação de reivindicação. 1. Objeto de direito e ação de reivindicação. 2. Individuação do bem

reivindicando

§ 22. Defesa e exceções do demandado. 1. Objeção radical. 2. Objeção ao “ius possidendi’. 3. Legitimação

a possuir por parte do demandado. 4. Alegação de aquisição ao autor. 5. Alegação de direito de posse. 6. Extinção da pretensão à reivindicação

§ 23. Eficácia da sentença reivindicatória. 1. Força da sentença reivindicatória. 2. Dever de assistir na

retifi-cação do registro do imóvel. 3. Alienação antes da reivindiretifi-cação. 4. Reivindicatória e ação declaratória da propriedade

§ 24. Cumprimento da sentença reivindicatória. 1. Sentença favorável na ação de reivindicação. 2.

Im-possibilitação da reivindicação. 3. Condenação em indenização. 4. Possuidor imediato. Réu na ação. 5. Sentença contra o possuidor mediato

§ 25. Reembolso de gastos ao possuidor. 1. Problema técnico do reembolso. 2. Quando há direito ao reembolso.

3. Benfeitorias necessárias e gastos necessários. 4. Direito de retenção que tem o possuidor com benfeitorias. 5. Benfeitorias feitas por antecessor do demandado

§ 26. Valor das benfeitorias. 1. Valor atual e valor de custo. 2. Boa-fé e má-fé. 3. Benfeitorias úteis e gastos

úteis. 4. Benfeitorias voluptuárias. 5. “Mora accipiendi” do Proprietário.

§ 27. “ius tollendi”. 1. Conceito de “ius tollendi”. 2.Se não foi o dono da coisa que a uniu á outra. 3.Pretensão a

toler. 4.Interesse no toler. 5. Indenização em caso de “ius tollendi”

§ 28. “Utilis rei vindicatio”. 1. “Utilis rei vindicatio” e direito romano. 2. As teorias em torno das fontes

ro-manas. 3. As espécies de aquisição com dinheiro alheio e com dinheiro brasileiro

Capítulo V

Ação de vindicação da enfiteuse

§ 29. Ações que competem ao enfiteuta contra o senhorio. 1. Ação de vindicação. 2. Imissão na posse.

3. Ação Publíciana. 4. Ações de evicção e de redibição. 5. Ação confessória

§ 30. Ações do senhorio contra o enfiteuta. 1. Pretensão e ações do senhorio. 2. Ação de comisso § 31. Ações possessórias. 1. Enfiteuse e posse. 2. Ação possessória contra o senhorio

Capítulo VI

Ação de execução da hipoteca anterior ou da hipoteca do prédio adquirido

§ 32. Conceito e natureza. 1. Ação de execução da primeira hipoteca ou da hipoteca do prédio adquirido.

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Capítulo VII

Ação de vindicação de direito real limitado

§ 33. “Ususfructus vindicatio”, “usus vindicatio”, “habitationis vindicatio”. 1. Vindícação. 2. “Actio

confesso-ria” e ações no direito anterior. 3. Ações de alguém por frutos que lhe pertencem. 4. Legitimação passiva

§ 34. Domínio e direitos reais limitados. 1. Impropriedades conceptuais do passado. 2. Independência dos

direitos reais limitados. 3. Direito pessoal e direito real.

§ 35. Diferença de conteúdo. 1. Domínio. 2. Bens móveis e bens imóveis. 3. Bens corpóreos e bens incorpóreos.

4. Comunhão

§ 36. “Servitutis vindicatio”. 1. Vindicação da servidão. 2. Legitimação passiva

Capítulo VIII

Ação de imissão na posse

§ 37. Conceito e origens. 1. Conceito da ação de imíssão na posse. 2. Origens. 3. Missão na posse e imissão na

posse

§ 38. Legitimações ativa e passiva. 1. Legitimação ativa. 2. Comparação com os interditos possessórios. 3.

Conteúdo da ação. 4. Natureza da ação. 5. Adquirentes de bens, sem posse. 6. Terceiro. 7. Administradores. 8. Mandatário

§ 39. Procedimento 1. Propositura. 2. Alternativa.3. Perdas e danos. 4. Liquidação de perdas e danos na

execução. 5. Terceiro e imissão na posse. 6. Alegação de ineficácia do título. 7. Exceções, inclusive de retenção

Capítulo IX

Ação de vindicação da posse

§ 40. Conceito e natureza da ação de vindicação da Posse. 1. Conceito. 2. Natureza da ação de vindicação da

Posse. 3. Pretensão e ação vindicatória da posse. 4. Ação petitória da posse. 5. Origem da ação de vindicação da posse. 6. Posse imediata e posse mediata. 7. Fim da tutela vindicatória da posse

§ 41. Legitimação à pretensão e à ação de vindicação da posse. 1. Legitimação ativa. 2. Posse imediata e posse

mediata. 3. Legitimação passiva. 4. “lus possessionis” e “ius possidendi”. 5. Perda da posse e ação de vindicação da posse. 6. Jurisprudência em torno da ação de vindicação da posse. 7. Petitoriedade da ação e prescrição

§ 42. Ação de vindicação da posse de título ao portador. 1. Perda e furto de títulos ao portador e ação de

vindicação da posse. 2. Ação vindicatória da posse. 3. Ação de direito à posse, e não ação possessória. 4. Ação vindicatória específica. 5. Perda e furto, abuso de confiança, diferença de tratamento. 6. Melhor posse e vindicação. 7. Natureza da regra jurídica sobre vindicação da posse. 8. Prova a ser feita

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Capítulo X

Ação do titular do direito de preferência para haver do terceiro a coisa

§ 43. Precisões conceptuais. 1. Executividade de ação do titular do direito de preferência. 2. Duas ações § 44. Ação do titular do direito de preferência contra o obrigado e ação do obrigado. 1. Eficácia das duas

ações. 2. Terceiro

Capítulo XI

Ação de petição de herança

§ 45. Precisões quanto a dados históricos. 1. Direito romano e sistemas posteriores. 2. Mudanças e

con-sequências. 3. Direito brasileiro

§ 46. Legitimação ativa. 1. Legitimação dos herdeiros quanto ao todo da herança. 2. Herdeiros testamentários.

3. Herdeiro desconhecido e herdeiro ausente. 4. Atitude volitiva dos herdeiros. 5. Transmissão da herança e acei-tação

§ 47. Conceito e natureza da ação de petição de herança. 1. “Hereditatis petitio”. 2. Fusão de ações. 3. Ação de

petição de herança e ação declaratória do direito hereditário. 4. Natureza da ação de petição de herança. 5. Prescrição da ação de petição de herança. 6. Coisa julgada e sentença na ação de petição de herança. 7. Ações de restituição, fora da ação de petição de herança

§ 48. Legitimações ativa e passiva. 1. Legitimação ativa na ação de petição de herança. 2. Legitimação passiva § 49. Alegações e provas. 1. Prova e ônus da prova. 2. Bens objeto da ação de petição de herança

§ 50. Eficácia sentencial. 1. Eficácia da sentença na ação de petição de herança. 2. Restituição dos bens. 3.

Boa-fé do possuidor da herança. 4. Gastos do possuidor

§ 51. Herança vacante e petição de herança. 1. Ação declaratória e petição de herança vacante. 2. Precisão. § 52. posse e usucapião. 1. Usucapião e petição de herança. 2.. Posse de coisa singular. 3. Pretensões do

herdeiro

Capítulo XIV

Ações do pré-contraente vendedor e do pré-contraente comprador

§ 53. Fundamentos da ação do pré-contraente vendedor ou comprador. 1. Promitente vendedor ou comprador.

2. Relações jurídicas. 3. Pré-contraente comprador e sua pretensão de direito material. 4. Pré-contrato em forma particular. 5. Natureza da sentença. 6. Sentença com força executiva. 7. Cláusulas do pré-contrato. 8. Execução e não ficção. 9. Propriedade gravada. 10.Notificação 11. Impugnação

§ 54. procedimento e alegações. 1. Procedimento e instrução. 2. Mora e ação do outorgado pré-contraente.Ação

de despejo

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. 3. Liquidação judicial. 4. Legitimação ativa. 5.Subsistência da sociedade. 6.Dissolução de pleno direito. 7.Dissolução dependente. 8. Ação de liquidação.

§ 56. Procedimento. 1. Liquidante. 2. Escolha feita pelo juiz. 3. Inventário e balanço. 4. Dever de cobrar e dever

de solver. 5. Proposta da forma de divisão ou da partilha. 6. Audiência dos interessados. 7. Processo da divisão e partilha. 8. Sobrepartilha. 9. Liquidação das sociedades, processo

§ 57. Sociedade não-personificada. 1. Dissolução da sociedade sem personalidade jurídica. 2. Natureza da

sen-tença de dissolução da sociedade não-personificada

§ 58. Dados históricos e natureza da ação de despejo. 1. História e natureza da ação. 2. Legitimação ativa. 3.

Legitimação passiva. 4. Pendência da ação de despejo

§ 59. Procedimento. 1. Citação do fiador. 2. Relação jurídica de locação. 3. Rito processual da ação de despejo:

princípio e exceção ao principio da ordinariedade. 4. Pluralidade de réus. 5. Preclusão e não confissão. 6. Prazo para a contestação e outras regras jurídicas. 7. Exceção de benfeitorias necessárias ou úteis. 8. Reconvenção. 9. Litispendência e coisa julgada.10.Abandono da posse do prédio antes de se proferir a sentença. 11. Imissão na posse. 12. Prazo para desocupar. 13. Habitantes do prédio. 14. Retirada ou depósito. 15. Prazo irrenunciável e indispensável. 16. Óbice ao despejo

§ 60. Direito de retenção. 1. Retenção pelo locatário e alienação do bem. 2. Credores do dono ou titular do

crédito sobre a coisa retenda. 3. Credores privilegiados e titulares de direitos reais. 4. Conteúdo da regra jurídica sobre suspensão do despejo. 5. Enfermidade grave

Capítulo XV

Ações de divisão e ações de demarcação de terras

§ 61. Divisão e pretensão à divisão. 1. Divisão de terras e ação de divisão. 2. Legitimação passiva. 3. Divisão e

partilha de coisas móveis

§ 62. Ação de demarcação de terras. 1. Demarcação e ação de demarcação. 2. Natureza da ação § 63. Divisão e demarcação voluntária. 1. Jurisdição voluntária. 2. Natureza da ação § 64. Natureza da sentença de divisão. 1. Natureza da sentença. 2. Fases da ação de demarcação

Capítulo XVI

Ação de quem perdeu ou a quem foi furtado título ao portador

§ 65. Dados e conclusões. 1. Títulos ao portador. 2.Perda e furto de títulos ao portador e ação vindicatória da

posse

§ 66. Posse e prova. 1. Melhor posse e vindicação. 2. Prova a ser feita. 3. Perda e desapossamento

Capítulo XVII

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§ 67.Conceito e natureza da ação nunciativa. 1.“Operis novi nuntiatio”. 2. Cumulação objetiva.

3. “Opus

§ 68. Fundamentos e procedimentos. 1. Pretensão de denunciar e seus fundamentos. 2. Em que se baseia a

pretensão de nunciar. 3. Obra nova. Relação de vizinhança. 5. Servidão e obra nova. 6. Embargo extrajudicial. 7. Pluralidade de nunciados. 8. Ratificação. 9. Legitimação ativa pelo direito real ou pela posse. 10.Condomínio ou outra co-propriedade 11. Município.

§ 69. Medidas aplicáveis e processo. 1. Embargo da obra. 2. Auto de embargo. 3. Pedidos do nunciante. 4.

Apreensão e depósito de materiais e produtos retirados. 5. Notificações e intimações. 6. Estado da obra em-bargada. 7. Justiça ou injustiça da nunciação. 8. Auto circunstanciado 9. Estado da obra. 10. Rito processual da nunciação. 11. Pretensão a afirmar o contrário. 12. Pluralidade de legitimados passivos. 13. Eficácia sentencia!. 14. Pluralidade subjetiva ativa. 15. Se não foi contestado o pedido. 16, Relevância da remissão. 17.Caução pelo nunciado. 18. Objeto da caução. 19. Prejuízo causado e caução. 20. Continuação da obra e do processo. 21. Regulamentos administrativos.

Capítulo XVIII

Outras ações executivas

§ 70. Ações executivas. 1. Referência 2. Direito processual e direito material. 3. Ação de cobrança de

deter-minadas dívidas

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Parte I

Ações executivas em geral

Capítulo 1

Conceito e natureza da ação executiva

§ 1º Conceito da ação executiva

1.Fixação conceptual e Ciência do Direito. Partindo do que cientificamente está assente na ciência do direito, com a classificação das ações e das sentenças em cinco espécies, que se ligam às cinco pretensões, temos de levar em consideração a) as estruturas da relação jurídica processual, se as ações são executivas, b) a discriminação pela preponderância e as combinações das cinco pretensões, com os seus pesos de eficácia (declaratividade, constitutividade, condenatoriedade, mandamentalidade e executividade), e c) a natureza das ações executivas, por sua preponderância eficacial. Gravíssimo erro seria só termos como ações executivas as ações executivas de sentença e as ações executivas de títulos extrajudiciais. Há mais ações executivas do que as que entram nas subclasses das ações executivas de títulos judiciais e das ações executivas de títulos extrajudiciais. Apenas como exemplos, pensemos na ação de reivindicação, na de petição de herança, na do pré-contraente comprador para exigir o cumprimento com adjudicação, na do pré-pré-contraente vendedor para a execução da dívida de declaração de vontade, na de depósito, na de reintegração da posse, na de divisão, na de imissão na posse.

A maior conquista jurídica no século XIX e começo deste foi elevar tais temas à categoria de problemas científicos, buscando-lhes soluções com os coordenados recursos de historiadores, etnologistas, juristas e filósofos das ciências sociais, O terna da pretensão a executar, que é tema básico, foi o último

a conseguir esclarecimento suficiente, já em nosso tempo, com os trabalhos de Anton Menger (Beitráge zur Lehre von der Execution, Archiv for die civilistische Praxis, 55, 371-418), de Friedrich Stein (Grundfragen der

zwangsvollstreckung, especialmente l8sà, de Josef Kohler (Ober executorische Urkunden, ArchiL) for die civilistische Praxis, 72, 1-41), de ,James Goldschmidt (Ungerechtfertígíer ckLLngsbetrieb, 36 s.) e de outros que

citaremos nos lugares próprios, entre os quais Rudoli Pollak (System, 33ª-3ª4).

Na etimologia, sequl está abaixo de todas as formas posteriores, sequor, secutus. Enorme a quantidade de palavras que daí vieram. Pense-Se em secunduTn, segundo em secundar, sequela, sequência~ sectário, segundo (divisão do tempo), obséquio, subsequénte, perseguir, consequência, Consequência, séquito, consecução,

executar, execução. O executar é ir extra, é seguir até onde se quer. Compreende-se que se fale de execução, de

ação executiva, quando se tira algo de um patrimônio e se leva para diante, para outro. Compreende-se também que se vá ao extremo de se ligar à execução, lato sensu, qualquer cumprimento de sentença, mas essa dilatação de sentido é a científica. Temos, na Ciência do Direito, de atender à classificação quinária das ações e das sentenças.

Tudo aconselha a que se evite a palavra “executar’ ou “execução”, para se nomear o atendimento ao cumpra-se, à ordem; a fortiori, a aplicação da lei. “Executar” mandado, ordem, ou lei, é termo impróprio, porque não atende a que a Ciência do Direito exige terminologia exata e precisa. Dai termos de afastar dilatações conceptuais, como aparece, por exemplo, em Afonso Fraga (Teoria e Prática na Execução das Sentenças, 13 s.). A critica que se faz à expressão “execução forçada” é descabível; porque a pessoa adimple, executa, retira, voluntariamente, do seu patrimônio o que há de ir ao de outrem: tem-se, então, execução voluntária. O único ponto intercalar é o de quem paga no momento em que vai ser citado: e. g., ao chegar o oficial mostra que já depositou na conta do credor. A citação já não tem a eficácia da angularização. O emprego de “execução” como que abrangendo todos os adimplementos é que se há de evitar, para que se não perturbe a classificação quinária.

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Em vez do que se afirma comumente, quanto a ter-se de começar toda indagação científica do processo de execução pela análise do conceito de título executivo, é pela análise da sentença exequivel que se tem de começar. Não porque esse ponto de partida nos dê o fio histórico, desde os primórdios. Certamente, o título executivo, não-judicial, a actio iudicati concedida extra ordinem, como a manus iniectio, sem ser precedida de sentença (isto é, sem ser manus iniectio pro ludicato), foram posterius em relação à actio iudicati, ou à manus

iniectio pro iudicato. Antes de haver a execução somente nos bens, é certo que já se havia operado a passagem

da pretensão executiva às dívidas reconhecidas perante o magistrado (in iure) e à dívida do aeris confessus, e, com maioria de razão, à divida do nexus. As duas transformações são, até cedo ponto, paralelas. Porém, remo-lamente, a execução era privada, sem monopólio estatal, — obra do credor. O que nos faz acentuar o valor da execução de sentença como prius lógico é o ter — se falado, depois, em equiparação dos títulos à sentença. Vale a pena prestar-se atenção a esse ponto: desde que passou ao Estado o monopólio das execuções forçadas, a ação

de execução da sentença também se firmou como prius, em relação à ação de execução de títulos não-sen-tenciais. Tem-se, pois, de atender a que uma transformação influiu na outra.

Havemos de atender a que nem todas as ações executivas são as que as leis costumam meter nos livros em que se cogita de procedimento executivo típico. Tipicidade, aliás, só processual. Daí a relevância de se estudarem as subespécies de ações executivas.

2. Tipicidade das ações e das sentenças e ações executivas. Como sempre, temos de partir de que há cinco

classes de ações e de sentenças, e em todas elas se revelam as que se há de considerar típicas. Há as que preponderantemente declaram, as que preponderantemente constituem, positiva ou negativamente, as que preponderantemente condenam, as que preponderante mente mandam e as que preponderantemente executam. Todas têm os outros quatro elementos, em diferentes pesos. Mas, entre elas, ressaltam as que se podem considerar típicas, isto e, as que, com os seus pesos, de certo modo se põem em primeiro lugar, dentre as outras da mesma classe.

Podemos dizer que a ação executiva típica é a actio iudicata ,ação executiva de título judicial; mas, com isso, afastaríamos outras ações executivas com 5 de executividade e 4 de manda-mentalidade, e teríamos de reputá-la a única. O que mais nos importa é não reduzirmos às ações de execução de titulos judiciais e às de títulos extrajudiciais a classe das ações executivas.

§ 2 Dados históricos

1.Prévia advertência. A diferença entre a ação executiva de títulos extrajudiciais e a ação executiva de sentença está em que, nessa, há cognição completa, preestabelecida pela eficácia executiva (pelo menos, peso 3) sentencial. Ao titulo extrajudicial o sistema jurídico atribuiu, excepcional e condicionalmente, eficácia executiva. No antigo direito romano, a execução era pessoal (manus iniectio), imposição judicial da mão, para fazer escravo, pela dívida, o devedor, e o deferimento de tal pedido (comunícação de vontade) do credor tinha a consequência de fazer servi loco a parte contrária, e só terceiro, o vindex, poderia retirar a mão do juiz, manum

depeuere. Esse terceiro ou pagava imediatamente a dívida, ou, negando o cabimento de manus iniectio, entrava

com pólo de relação juridica processual, e arriscava-se a pagar o duplo (6. Demelius, Die Confessio imrõmischen

Civilprozess, 56). Assim foi que se criou a ação (actio legis) per manus iniectionem. Na manus iniectio, nota-se a

execução de moto-próprio, mal transferida ao Estado; porém, o pedido tinha, desde esse estádio primitivo, de ser examinado, ou já o ter sido. Esse era o caso ordinário, o de cognição completa anterior, contida na sentença proferida in iudicio. Outro era o do aeris confessus, que se equiparava ao iudicatus (manus iniectio pro iudicato). Sempre se encontra a alusão a dívidas equiparadas à sentença, de modo que o Estado, ao receber a missão de se substituir às partes e de criar a relação jurídica processual (;o processo mesmo!), fez a actio iudicati dependente da sentença. Quando a técnica acentuou os casos de títulos executivos equiparados ao julgado, naturalmente teve de abrandar o rigor da primitiva manus iniectio. Não se justificaria que o devedor, que ainda não foi julgado (isto é, contra o qual não houve cognição completa), estivesse exposto a ser reduzido à escravidão, sem ser ouvido,

sem se defender. Permitiu-se que ele fosse o seu próprio vindex, que se pudesse livrar do golpe de mão de outro,

por si mesmo (manum sivi depeilere, sendo peliere oriundo de pulsum, golpe; cf. Karl Brugmann, Grundriss der

vergieichenden Grammatik, 2 ed., 1, 466).

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actio p. m. z. pro iudicato e o da actio p. m. :. pura, com a possível defesa pelo próprio devedor. Aqui, convém

notar-se — porque é assaz importante para a interpretação, como base do estudo científico da pretensão de executar — que a manus iniectio, que se realizava in iure, continuou sendo o objeto do processo e da sentença, e não prevaleceu a cognição in iudicio, porque a actio derivava da manus iniectio, e não do direito material (Rudolf Sohm, Institutionen, Geschichte und .System des rômischen Privatrechts, 291). Merece isso toda a atenção.

Cai por terra a tese dos que pretendem que proveio do direito germânico a defesa do réu nos processos executivos. O que se infiltrou de germânico foi apenas a preponderância do elemento comunicação de

conhecimento, em relação ao de comunicação de vontade. A base continuou sendo a actio iudicati romana, que

foi a revelação prática da autonomia da pretensão de executar. A ação de execução da sentença é que é o

pro-tótipo da ação executiva “lato sensu’. A ação de execução de títulos extrajudiciais e outras ações de execução

são apenas “equiparações”. Equiparações de direito processual, como o nexus e a cláusula executiva (quando o sistema jurídico o permita), ou equiparações de direito material.

2. Conceito de execução. A execução é o atendimento ao enunciado que se contém na sentença, e esse

enunciado não é, em si mesmo, bastante. Há, em qualquer execução, ato, e não só pensamento. Sentenças há (as declarativas e as condenatórias) em que o ato não aparece, nem nelas está: carecem de ato.

Sentenças há (as constitutivas e as executivas) em que o réu é condenado a emitir declaração de vontade, cuja sentença basta à eficácia da declaração não emitida, ação em que o ato — a execução, pois — está incluso no pensamento. Sentenças há em que o ato é imediato ao pensamento: tais as das ações mandamentais. Sentenças há em que o ato é anterior ao pensamento, é prévio: as das ações executivas de títulos extrajudiciais. E ato anteposto ao enunciado da condenação. Sentenças há em que o ato de cada uma é ela mesma, quasem pensamento, razão por que, de regra, não têm o conteúdo discursivo das outras sentenças: e é o que ocorre nas ações executivas, cujo ato é mediato a algum pensamento que pode estar noutra sentença, proferida noutro processo. As tabelas de pesos de eficácia que temos feito, nos Comentários ao Código de Processo Civil e neste , mostraram-nos tudo isso, e foram resultado de nossos penosos trabalhos, através de decênios, de aplicação da lógica contemporânea ao direito processual.

A execução, em sentido estrito, é a execução em que o ato é mediato ao pensamento. Essa mediatidade permite que se tratem no mesmo processo a preparação do pensamento, a que tende a série de atos processuais nas ações condenatórias, e a preparação do ato, com os seus trâmites de prática, ou que separem os processos. Seja como for, a unicidade de processo, depende de simpatias do legislador processual, não pode elidir a dualidade das pretensões e ações, condenatórias e executivas. Só se destrói essa distinção indo-se até o plano pré-processual, onde às vezes é possível fazerem-se constitutivas ou mandamentais a pretensão e a ação, que seriam, historicamente, ou pela mais fácil sugestão da experiência, binárias (condenatória, executiva).

§ 3ª Função do juiz

1.Execução pelo Estado. A execução não tem a função de juridicizar o não-jurídico que a sentença apontou. Alguns juristas ousaram dizê-lo. Não é isso o que se passa. A execução é praticada, como as sentenças declarativas, as condenatórias, as constitutivas e as mandamentais, no plano processual, onde pode ser injusta como aquelas sentenças o poderiam ser. Também ela reflete a falibilidade dos juizes; também ela não tem a finalidade gnosiológica de fazer do branco preto e do preto branco. O jurista tem de sofrer que haja dois planos que deveriam coincidir, e talvez, in casu, não coincidam. É a discordância possível — às vezes trágica — entre a

incidência e a aplicação da regra juridica. Não raro entre a própria sentença e o seu cumprimento. Por onde se vê

como as “ações” executivas e as demais servem ao homem, sem infalibilidade.

(Quem sofre a execução forçada não aliena, nem renuncia, nem abandona, nem perde por desapropriação. Mas algo ocorre que tornou o seu patrimônio exposto à intervenção do Estado, que a todos prometeu, na espécie, satisfazer a pretensão à tutela jurídica. A situação de quem sofre a execução forçada é semelhante à de quem abandona e à de quem renuncia, mas pode dar-se que não tenha provindo do devedor o fato pelo qual responde, e

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isso bastaria para se mostrar a que extremos de erros levaria qualquer assimilação da perda por execução forçada à perda pelo abandono ou pela renúncia).

2. Função do juiz da execução. A função do juiz, executando, é função judicial, e não função do Poder

Executivo. A pretensão a executar e a ação de execução são pretensão e ação, como as outras. O Estado exerce, aí, em vez da execução pelo próprio obrigado (= executando), a execução sua ou execução forçada.

Tal como, tratando-se de ato em que pudesse haver defesa própria do autor, exerceria esse a defesa. Onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado, hoje, declara, constitui, condena, ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende se à execução forçada. Considerar-se, aí, executiva (isto é, de Poder Executivo) a função, e não-judicial, provém do uso das mesmas palavras (executiva, execução); bem como do erro de se considerarem pertencentes na fonte, sempre, ao direito material, privado ou não, que rege a res in iudicium deducta, as pretensões declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. Essas pretensões são, às vezes, estranhas ao direito material (res in

iudicium deducta) e pré-processuais. A pretensão à tutela jurídica é a mesma, em espécies diferenciadas,

conforme a res deducta.

O principio lurisdictio in sola notione consistit não só foi tornado obsoleto, como, também, no seu tempo mesmo, era falso.

3.Tutela própria e executividade. (a) Tem-se procurado apontar casos em que a ação de execução ainda se haja deixado à própria pessoa. Um deles seria típico: o da defesa do autor, ou do réu, vencedor quanto ao direito de retenção. Ora, quando a sentença declarativa ou condenatória reconhece direito de retenção, não se pode dizer que tenha deixado ao titular de tal direito a execução. A pretensão à declaração é uma; a pretensão a defender a sua posse é outra. Quando o vencido tenta retomar a coisa retida (bastou declarar-se o direito de retenção, porque a coisa estava com o vencedor), a defesa própria é a do possuidor turbado ou esbulhado, que, de imediato, com a sua própria força, ou se mantém ou faz restituir-se-lhe o bem, e essa defesa contém as duas pretensões e ações (a de cognição e a executiva). Dar-se-ia o mesmo, se não tivesse havido sentença declarativa ou condenatória. Apenas, ao defender a sua posse imediata, o titular do direito de retenção tem a seu favor a sentença declarativa ou de condenação em que se lhe declara esse direito; quer dizer: está subjetiva e objetivamente dispensado de o declarar, por si só, pois que tem esse direito: está manifestada, a seu favor, a função judicial declaradora do Estado, de modo que, subjetiva e objetivamente, prescinde da tutela própria, assaz primitiva. Não há falar-se, portanto, em executividade, a propósito de exceção de ius retentionis.

(b) A ação de execução pode deixar de ser ação autônoma, para se fundir noutra ação, se essa é

mandamental. O ato, que seria prévio, ou mediato, passa a ser imediato.

(c) A ação de execução desaparece se o ato, que se esperaria, está incluso no pensamento; vale dizer:

se a ação se fez constitutiva. Também a ação deixa de ser executiva para ser mandamental quando o ato passa a ser ato mandado praticar pelo juiz da sentença proferida.

(d) A ação condenatória pode ser desmunida de execução. É o que se passa, de regra, com as ações

condenatórias contra a Fazenda Pública. Em todo caso, veja-se o art. 731 do Código de Processo Civil. Se a ação condenatória não tem, pelo menos 3 de executividade, não basta à execução.

4.Prestação jurisdicional e execução. A prestação jurisdicional é, de regra, a sentença, a decisão; mas, vulgarmente, quando se fala de fim do processo, ou de força vinculativa da sentença, toma-se a palavra “sentença” em sentido estrito. Ora, no processo de execução, o conteúdo da sentença perde aquela compactitude, aquela unidade, que tem a sentença declarativa, ou a condenatória, ou a constitutiva, ou a mandamental. Há toda uma série de atos, dos quais o mais típico, o especificamente executivo (adímplente), é o leuantamento do preço

pelo exeqüente, ou a adjudicação ao exeqüente ou a remição, com o conseqúente levantamento do preço, a entrega da coisa sem ser mediante caução, tratando-se de execução de entrega de coisa certa, ou a entrega do total do custo da obra, ou da obra, ou a sentença

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em que há a declaração de vontade prometida se trânsita em julgado. Em todos os casos, menos no último, a sentença como que se dilui, pela incompactitude do seu conteúdo, que vem sendo composto, desde a citação, com o mandado de adimplir.

É de grande relevância observar-Se que a ação executiva tipica já começa com o mandado de adimplir ou de sofrer o executando a série de atos que levam a completar-se o procedimento executivo. A eficácia mandamental Já começa com o inicio da execução.

A sentença, quer nas ações executivas, quer nas outras, passa-Se no plano do direito processual. O que ela ‘realiza” tem o seu lugar no direito material, sem que mude o preto em branco, ou o branco em preto, como pretendia a teoria materialística do processo. Não é a sentença que faz ter sido executada, ou executarse a obrigação: é o fato que dai resulta. Se A diz que pagou a B, e pagou, mas B contesta, e vence, a sentença esta-belece aquele novum, que é a declaração pelo juiz, e talvez não possa, sequer, ser rescindida: o plano do direito material lá está, não tendo o juiz do Estado o poder de mudar a realidade, os fatos da vida; o que lhe é dado é declarar, constituir, condenar, executar, mandar, sem ter outro poder que o de decidir, que é algo transcendente à realidade, e com o fundamento de realizar o direito objetivo e de pacificar. A realização do direito objetivo às vezes passa à frente da outra função que se atribui à Justiça.

Nas execuções forçadas, o Estado executa pelo que devia executar: o Estado diz que alguém deve, decisão no plano processual, e entrega, dizendo que entregou pelo executado — o que talvez não coincida com a realidade no plano do direito material, ou porque o réu não devesse, ou porque o objeto da entrega seja diferente, ou não exista, ou não tivesse sido realmente entregue. A rescindibilidade de algumas sentenças tem por fim atenuar, em certos casos, essa discordância entre o fático e o sentencial.

5. Dois sentidos de executar: Execução Judicial e “Executividade”. Alguns juristas entendem distinguir a execução (estatal) administrativa e a execução (estatal) judicial como se fossem espécies de execução. As

medidas de polícia seriam exemplo daquela. Porém, embora velada, esta ai, mais uma vez, a confusão entre função judicial de execução e função executiva (contraposta à função legislativa e judicial) de segurança pública ou prevenção. A execução administrativa pode ser similar à execução (judicial) forçada, quando se trate de executar por alguém, como por exemplo, se passou ao Municipio execução que caberia a particulares; e pode ser distinta da execução Gudicial) forçada, quando se trate de execução pelo próprio Estado, execução (voluntária), ainda que provocada (administrativa ou judicialmente), de obrigação sua, ou de dever seu. Por onde se vê que é perigoso apurar-se muito a distinção quanto à função, pois mais toca ao orgão. Aqui, só nos interessa a função executória judicial; portanto, a atividade dos órgãos judiciários.

Outra atitude a eliminar-se é a dos que limitam as sentenças executivas à execução das obrigações de crédito: estariam fora as execuções em que não há o devedor (de direito das obrigações) constrangido a executar, ou assistir e sofrer a execução pelo Estado, dita forçada. Tal vício tão fundo foi que, ao se falar de execução, de teoria das execuções, só se pensava na execução pela falta de pagamento de alguma dívida. Dai dizer-se que toda execução supõe sentença proferida, após condenação do devedor. Não reparavam esses juristas em que, assim, reduziam a eficácia executiva das sentenças à espécie “sentença executiva proferida em processo que foi efeito de sentença condenatória”. Em vez de verem os fatos do mundo contemporâneo após as sínteses, tentadas e experimentadas, com a tese romana e a antítese germânica, esses juristas são vítimas do romanismo, quando, aliás, o próprio direito romano não limitava às ações de direito das obrigações a actio ludicati.

§ 4º Eficácia sentencial

1. Eficácia executiva das sentenças de condenação. A “execução”, no sentido em que se costuma empregar a

palavra, pouco mais significa que o “efeito executivo” das sentenças de condenação, que leva à ação. No correr das exposições, estudamos os casos em que se trata de realização de “força executiva”. De modo nenhum se cogita, quando a lei fala de execução de titulos judiciais e extrajudiciais, do cumprimento das sentenças manda-mentais em geral, ou das sentenças constitutivas, ou das sentenças declarativas. Quanto à força executiva das sentenças proferidas em processos nos quais se adiantou a execução, somente regra jurídica é aplicável, em tais processos, como conteúdo, e não como execução “da sentença”.

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A pretensão a executar é que está à base. Pretensão que é, hoje, com o monopólio executivo do Estado,

pretensão a obter a execuçâo.

A palavra “execução” tem dois sentidos: um, estrito, que se refere à ação de execução da sentença. ou do título extraiudicial; e outro, largo, que abrange a execução da obrigação, qualquer que seja. Nessentido, “executa o devedor a sua obrigação”, “o juiz ordena que se execute a sentença mandamental, ou constitutiva”; de modo que não há, ai, a execução da sentença ou do titulo extrajudicial. A ação contra quem, em negocio iurídico se comprometeu a concluir um contrato e não cumpriu, ou contra quem prometera transferir propriedade de coisa determinada ou de outro direito, ou é condenado a declarar vontade, é ação que termina por sentença executiva, e não só por sentença exequível: tal sentença tem força, e não só efeito executivo, como se dá com ações” de execução de sentença e de execução de títulos extrajudiciais. Aconselhável é que se fale, a propósito das sen-tenças não-executivas, de cumprimento e não de execução.

3.(O sentido amplíssimo que se dá à execução de sentença, que é o de cumprimento das sentenças, aparece nas leis, aqui e ali. Todavia, aqui, o sentido, que nos interessa é o de atividade determinada pela força executiva, 5, ou pela eficácia executiva, 4 ou 3, das sentenças.)

A execução da sentença sempre foi ação, — a ação correspondente à pretensão a executar. Nas Ordenações Afonsinas, Livro 111, Título 91, pr., está claro que se citava o réu condenado e se lhe assinavam dez dias para entregar a coisa certa, porque assim “disseram os sabedores antigos que compilaram as leis imperiais”. A princípio, tudo isso se passou de pessoa a pessoa; depois foi que se iniciou a tomar-se a coisa, “forçosamente per a Justiça”. Tratando-se de ação pessoal, também devia (§ 5) a parte ser citada “ante da execuçam . Cf. Tribunal Regional do Trabalho, 28 de dezembro de 1960 (DJ de 30 de dezembro):

“É sabido, como aliás, ensina o mestre , que a execução não é parte integrante da própria ação, mas outra ação diversa, segundo estabelece o art. 165 do Código de Processo Civil de 1939. Como ação lhe são aplicáveis os arts. 182, 196, 207 etc., enquanto às sentenças são aplicáveis os arts. 798-801 do mesmo diploma legal citado, onde se trata de outra ação que para as regras de determinação da competência se acham estabelecidas nos itens do art. 884”.

Já dissemos que o ter obtido o autor a sentença favorável, exequível, não lhe tira qualquer outra pretensão. Só lhe dá, a mais, a de executar. Se ele podia, antes da sentença, pedir, por exemplo, arresto, ou sequestro, continua a dispor desses remédios jurídicos preventivos. (O problema de se saber se é possivel pedir-se medida cautelar quando já se está habilitado à ação de execução de sentença era aquele, de que serviam os nossos maiores, para exemplificar a aplicação da regra “Quem pode o mais pode o menos”.) Cp. Cândido Mendes de Almeida, Auxiliar Jurídico, 438 s. Non debet cui plus licet, quod minus est, non licere.

As duas pretensões, a pretensão a executar e a pretensão à cautela, são inconfundíveis.

2. Prestação jurisdicional e ação executiva. (a) A entrega da coisa devida, em vez do seu valor, contém o

desapossamento de um, que deve, e a posse por outro, que pediu a execução. Assim se passa na ação de reivindicação, na entrega executiva de coisa certa, na ação de posse recuperatória. A ação de reivindicação é

executiva, posto que nela se contenha a parte cognitiva, a que é cumulada. Sobre a ação de reivindicação, Tratado de Dzrezto Privado, Tomo XIV, §§ 1.571-1.583 e 1.585 (tabela).

(b) A entrega do valor, em vez da coisa, supõe que não seja o caso de ser entregue coisa certa. Há algo

de substitutivo, comparando-se com a espécie (a); porém, em muitos casos, devido à natureza da obrigação, não há qualquer alusão à substituição. E o direito material que diz o que é que se há de prestar. Não o direito processual. A natureza da prestação influi na técnica legislativa daquele. A sua politica jurídica, por exemplo, é que dá os limites da executabilidade pela entrega material, ou pelo valor, ou pela execução do fato ou do não-fato (desfazimento, nas obrigações de não fazer). Há dificuldades na execução forçada de obrigações de fazer ou de não fazer, de modo que os legisladores se saem dos embaraços reduzindo-as à de perdas e danos, ou com a cominação de quantia igual ou acima do valor da obrigação. O legislador brasileiro, que desse expediente lançara mão na espécie em que o locatário, notificado, deixa de restituir a posse imediata (cf. Código Civil de 1916, art. 1.196), de regra o evita. Não tínhamos nós a “astreinte” do tipo francês e hispano-americano; muito poderíamos ganhar em admiti-la sempre que a conversão em perdas e danos, ou outra constrição, fosse ilusória ou difícil. (O art. 302, XII, do Código de Processo Civil de 1939 veio admitir a cominação adstritiva, em termos largos, ao

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lado de outros casos como o do art. 367. Vejamos, hoje, o que estatui nos arts. 901-906 do Código de Processo Civil de 1973, a cujos comentários nos reportamos).

Se o devedor tem de pagar em dinheiro, mesmo por se ter substituído a obrigação de pagar coisa certa pela de pagar perdas e danos, e dinheiro não há, ou não se encontra, o caminho lógico é extrair dinheiro, pela venda, a bem ou a bens do executado. E quase a regra, nos fatos da vida, essa espécie de execução a que se pospõe o processo de redução de bens a dinheiro, colhendo-lhes o valor. A penhora, que é a medida constritiva típica, apanha o bem, em inicio de execução (elemento que, por certo, não surge, a despeito do que pretenderam alguns juristas, no arresto e no seqúestro, decisões mandamentais cautelares, preventivas). Se a penhora acautela é somente porque prende — constrição, porém, de finalidade já decidida: execução forçada da obrigação.

Teremos ensejo de acentuar, mais uma vez, o papel da conversão, que, nas ações executivas, se consubstancia com a executividade, isto é, se entrosa na sequência de atos executivos.

(c) A execução de sentença tem por si haver sido precedida pela ação de condenação, ou outra, cuja

sentença, com 3 de executividade, se executa. Quer dizer: a ação executiva e, ai, pura, única (sem cumulação). Distingue-se daquelas em que a sentença da qual exsurgiria o efeito mediato executivo ainda vai ser proferida, e talvez não o seja. Tais as ações de título extra-judicial e outras da mesma natureza. A ação executiva contra quem, devedor, é condenado à declaração de vontade, pois que prometera emiti-la, é diferente: nela, são contemporâneas a sentença condenatória e a executiva; donde preponderar esse elemento, que é mais enérgico, por ser ato.

Cumpre ter-se todo o cuidado em não se confundir: a) a pretensão a que o obrigado execute, que está no plano da res in iudicium deducta, e existe antes de sentença, com 14 a pretensão a que o Estado execute, que é pré-processual, porém não a do plano da res in iudicium deducta, e com c) a actio iudica ti, que nasce dessa

pretensão. No correr da exposição, quando falamo5 de pretensão a executar, sem aludir ao direito material,

é a b) que nos referimos. A prescrição da actio iudicati não obsta à declaratória dessa ação (J. F. Balbo,

Tractatus de proescriptionibus, 1544, Secunda Pars principalis, pr., nº 12).

(d) A condenação nas custas, essa, é sentença em ação condenatória proposta na ação que é julgada,

qualquer que seja. Sentença inserta noutra sentença, que não precisa ser de condenação, e até pode ser sentença que julgue improcedente a ação principal. A noção de inserção ou cumulação implícita traduz melhor o que se passa do que a de acessoriedade, mais adequada a processos. O efeito executivo da sentença quanto às custas, e não da outra.

3. Força de executividade, efeito mediato e referência legal a sentenças e títulos executivos extrajudiciais.

No direito processual civil, pôs-se como um dos titulos executivos judiciais o formal ou a certidão de partilha. Antes, se estabelecia que o formal e a certidão de partilha teriam força executiva contra o inventariante, os herdeiros e seus sucessores a titulo universal ou singular, sendo o processo o mesmo das demais execuções. Como a sentença nas ações de partilha, quer se trate de herança, quer de sucessão entre vivos, quer de comunhão, ou de sociedade, é de força executiva (5), não se poderia pensar em que se tivesse de propor outra ação para a execução, como se a sentença de partilha fosse simples sentença condenatória.

O devedor deve ser citado, na ação executiva hipotecária, se foi cumulada a executiva pessoal, porque, nessa, só ele é parte.

5. Cautelaridade e executividade. A ação de exibição de bens ou de coisa comum é ação executiva cautelar,

ou apenas, requerimento de ato de prova. Comparem-se, hoje, as regras jurídicas sobre exibição de documento ou coisa, que compõem conjunto relativo às provas, e as regras jurídicas que regulam a ação de exibição cautelar. Embora ação executiva, tivemos de cogitar da espécie no Tomo VI, em que tratamos das ações cautelares.

São também ações executivas cautelares a ação de obra de conservação, a ação de entrega (cautelar) de bens próprios do autor e a ação de nunciação de obra nova.

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declaratividade, 4 de constitutividade, 3 de condenatoriedade, 1 de mandamentalidade e 5 de executividade).

4. Ação executiva pessoal e a ação executiva real. As ações executivas ou são reais ou pessoais. Nas ações

executivas reais, a posição do demandado é a de pessoa imediatamente interessada, passivamente, na execução: de algum modo a tem de tolerar. Nas ações executivas pessoais, a posição do demandado éa de quem sofre a execução, por sair do seu patrímonio o bem com que se satisfaz a pretensão oriunda do título executivo, extrajudicial ou judicial.

Capítulo II

Legitimação ativa nas ações executivas

§ 5º Pressupostos

1. Execução estatal. O Estado, diante do exercício da pretensão executiva, faz passar ao patrimônio do autor da ação o bem que se achava no patrimônio do devedor. A espécie é, tipicamente, intercalar: não há alienação, ato divestitivo do devedor, nem ha desapropriação, ato expropriativo do Estado; o Estado retira a propriedade do devedor, sem ser em virtude de seu poder de desapropriar, poder especial, outorgado pela Constituição, na esteira histórica do direito brasileiro; o devedor, que sofre a execução forçada, não “alienou” (propriedade e posse), mas praticou ato ou foi responsável por fato de que advieram o dever de prestar e a pretensão executiva do credor.

A pretensão à execução, de que se trata, ou é a) a que se exerce, tendo-sentença condenatória ou outra com carga suficiente (mediata) para execução (=sentença com peso 3 de executividade) ou b) a que se exerce tendo-se título executivo extrajudicial, ou c) a que se exerce como conteúdo da carga de eficácia executiva imediata 4, qualquer que seja a sentença, ou d) a que se exerce como em ação executiva sem sentença prévia e sem título que seja considerado titulo executivo extrajudicial.

Na justiça de mão própria, era o credor que executava: retirava ao devedor o que ele havia de prestar, ou o que a isso equivalesse. O Estado sucedeu aos credores nessa função de retirar do patrimônio do devedor a coisa devida, ou o valor que tem de prestar, pois que, devendo prestar por ato próprio, não o prestou.

A função do juiz que executa é função judiciária, e não de Poder Executivo. A execução, quer se trate de execução de títulos a que se conferiu eficácia executiva, quer se trate de execução de sentença, é em ação

executiva. Ação executiva tem quem é titular de pretensão executiva, pretensão de direito material, privado ou

público, que se não confunde com a pretensão pré-processual à execução forçada.

A execução torna efetivo, através do Estado, por ato dele, em prestação jurisdicional, o adimplemento que competia ao devedor. Nem toda pretensão a que alguém preste coisa ou valor é pretensão exequivel pelo Estado.

Daí perguntar-se o que pede que o Estado execute forçadamente (= em lugar do devedor) pode exigir do Estado que preste. Nem sempre pode o Estado prestar, em lugar do devedor, ao simples pedido de execução. Por isso mesmo, além das pretensões não munidas de ação, há as pretensões não munidas de ação executiva, razão por que se há de primeiro obter a sentença judicial com eficácia executiva (pelo menos 3 de executividade).

Quem pede que o Estado preste pelo devedor, com os bens desse, alega que o devedor deveria prestar (pretensão de direito material). Mas só tem direito a pedi-lo se, na espécie, o Estado prometeu a tutela jurídica para a execução (= se há, na espécie, pretensão pré-processual à execução).

A perda da propriedade ocorre quando o credor adjudicatário, ou o terceiro arrematante, ou adquirente por venda e compra deferida pelo juiz, se a lei, na espécie, o permite, se torna dono da propriedade. Não importa se a ação executiva foi iniciada com incompleta cognição, ou se o foi com a cognição completa que se exprime na coisa julgada da condenação anterior.

Casos há em que o sistema juridico permite o salto — o juiz, em vez de somente condenar à declaração de vontade, condena a isso e a cumpri-la desde logo, o que equivale a adjudicar. No momento em que transita em

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julgado a sentença, perde o direito de propriedade o dono do bem, posto que ainda haja discordância entre o registro e a história jurídica do bem. As inconveniências desse lapso são obviadas pela averbação do pré-contrato, em algumas espécies, ou o registro, noutras espécies; ainda noutras espécies, podem ser pelo registro cautelar da ação.

Os dois ordenamentos jurídicos, o material e o processual, são distintos, suscetíveis de linhas discretivas, mais ou menos precisas; porém, não quer dizer isso que não haja contactos e reações, que levem, de um a outro, maior eficiência, ou a diminuam. Ninguém pode negar, ou não perceber, o reforçamento à atendibilidade do direito material que ao direito, à pretensão e à ação comunicam o fato de se ter, no direito processual, incluido o título do direito como executivo, o fato de se ter feito executiva a pretensão e o fato de se atribuir executividade à ação. Nem se pode menosprezar o que ministra ao direito processual o direito material quando edicta regra jurídica sobre prova.

Na expressão “título executivo” alude-se ao titulo, titulus, e não só ao documento, à prova. A atribuição de executividade não exige a cártula, posto que, de regra, os títulos executivos extrajudiciais consistam em cártulas. Não há cártulas, que sejam objeto de posse, em certos direitos com ação executiva, que se mencionam, por exemplo, quando se fala de ações do serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, para cobrança de custas, emolumentos ou honorários aprovados por decisão judicial, de ação dos credores por foros, laudêmios, renda de imóvel e função em condomínio proveniente de contrato escrito.

A definição de título executivo extrajudicial pertence ao direito pré-processual. Quando o direito material alude a titulo executivo, é à eficácia pré-processual executiva que se refere. O conceito mesmo é pré-processual. Se alguma regra jurídica, de direito material, fala de titulo executivo, ou de ação executiva, ou recebe o efeito processualístico, ou a regra jurídica mesma é heterotópica. Como heterotópica seria a enumeração dos títulos executivos extrajudiciais, se a técnica legislativa não tivesse adotado inserir-se na lei processual o que é referente à tutela juridica.

2. Espécies de ações executivas e titularidade ativa. As ações executivas ou são restitutivas (vindicatórias,

possessórias de reintegração ou restitutórias), ou extrativas de valor. Nos direitos reais de garantia, por exemplo, a ação executiva hipotecária e a ação executiva pignoratícia são extrativas do valor do bem gravado, e a ação do titular do direito de anticrese é só restitutória, vindicativa ou possessória.

As ações executivas ou são pessoais ou reais. Quando o titular de algum direito real de garantia exerce ação executiva para extração do valor do bem gravado, a ação dele é real. Não assim a ação do portador da letra câmbio, da nota promissória ou da duplicata mercantil. A ação do portador do cheque é real. Real é a ação do portador do conhecimento de depósito ou do warrant, ou da letra hipotecária, ou da cédula hipotecária, ou pignoratícia, ou mista.

Tem-se de verificar a legitimação ativa, nas ações executivas. Os poderes ou são poderes de presentação ou poderes especiais.

Lê-se no Decreto-Lei nº70, de 21 de novembro de 1966, art. 29: “As hipotecas a que se referem os arts. 9º

e 10 e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (arts. 298 e 301) ou deste Decreto-Lei (arts. 31 a 38)’. E no parágrafo único: “A falta de pagamento do principal, no todo ou em parte, ou de qualquer parcela de juros, nas épocas próprias, bem como o descumprimento das obrigações constantes do art. 21, importará, automaticamente, salvo disposição diversa do contrato de hipoteca em exigibilidade imediata de toda a dívida’. No art. 31, com a redação conferida

pela Lei nº8.004, de 14 de março de 1990: “Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o

credor que houver preferido executá-la de acordo com este Decreto-Lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: 1 - o título da divida devidamente registrado; 11 - a indicação discriminada do valor das prestações e encargos não pagos; 111 - o demonstrativo do saldo devedor, discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais; e IV - cópia dos avisos reclamando pagamento da divida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao SFH.” E no § 1º: “Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos 10 (dez) dias subseqUentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de 20 (vinte) dias para a purgação da mora.” Ainda no § 2º: “Quando o devedor se

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encontrar em lugar incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.’

3. Ações executivas de cognição incompleta. (a) O Estado, quando reputa a causa, ou algum documento,

inclusive a sentença, suficiente para execução estatal, que é a única que ele admite, depois que proibiu a ajuda

própria ofensiva — de que falamos no Tomo 1, 64, 130 e 243, bem como nos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo V, 223-260 s. — alia a essa condição de especialidade da causa ou certeza jurídica o

conferimento de pretensão a executar, pretensão à tutela jurídica, como todas as outras. A certeza está longe de ser a mesma para todos os casos de eficácia executiva. A cognição da pretensão de direito material pode não ter sido definitiva, antecipando-selhe a execução; porque, em tais casos (raciocina o legislador), o que mais acontece é merecer o conferimento de efeito executivo o pedido, o documento ou a sentença. Alguma cognição há: não há completa. As razões que tem o legislador para antecipar a executividade, ou advêm da natureza da obrigação e da cártula em que se inscreve a), ou da natureza circulatória do título b), como se dá com os títulos cambiários, ou devido à pessoa do credor e ao valor probante dos seus escritos c).

(b) Nas espécies a), o efeito executivo é superficial; nas espécies b), parcial ou com ressalva, porque só se

admitem algumas exceções do réu; nas espécies c), a particularidade é subjetiva, salva a defesa do devedor (processo, já evoluído, injuncional). A parcela de cognição, com que se começa, justifica, no plano da construção jurídica, que se “adiante” ao autor a prestação jurisdicional de execução. “Parcela”, dissemos, para que o termo possa compreender a) o simples adiantamento (cognição adiantada), correspondente à provisoriedade característica da execução, b) a cognição parcial (quer dizer: “salvo” exceções admitidas), c) a cognição de

primeiro exame ou superficial. Em qualquer desses processos, há cognição, maior ou menor, posto que incompleta; em todo caso, menor que a operada na execução da sentença. A correspondência entre a dose de

cognição e a espécie de executiva é dado de técnica legislativa; de lege lata, constitui elemento de interpretação das regras de direito pré-processual. Como espécie de procedimento especial, o processo executivo caracteriza-se pela prevalência da eficácia executiva, em comparação com a eficácia declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental, portanto, e pois com a função declarativa, constitutiva, de condenação e de mandamento do juiz. Não que essa cognição não se complete: apenas se adianta a prestação jurisdicional, que passa a ser, nas execuções provisórias, isto é, nas espécies a), completa quanto ao objeto e incompleta no tempo (portanto, provisória); ou se adianta em parte, quanto ao objeto, pela possibilidade de se contra-executar, tal como acontece às espécies b); ou se adianta nas espécies c), em virtude de primeiro e superficial exame, como ato de fé no valor mesmo dos escritos Em todas as três classes, ressalta que a prestação jurisdicional se completará por ocasião da sentença final, que é nos embargos do devedor. Portanto, o executivo de títulos extrajudiciais é apenas aquele em

que, em vez de separado do processo cognitivo puro, em que a execução é outro processo, com a sua particularidade de inversão, o efeito executivo é atendido antes de se completar a cognição, que tem, nele, dois momentos: um, inicial, e outro, final. O processo ordinário e outros processos, de cognição completa final (e

nenhuma, que se possa levar em grande conta, inicial), constituem os processos normais; os executivos com o início antes da cognição plena, anormais. À base desses está favor, e o interesse de execução vem à frente da simples e serena convicção completa do órgão do Estado.

O processus executivus, de origem medieval, que ainda se encontra nos Códigos, foi o resultado da

experiência — em que se não prosseguiu — de se estabelecer forma processual correspondente à espécie de

pretensão a tutela jurídica.

Os velhos juristas portugueses chamavam à execução da sentença (que se proferiu causa cognita, quer dizer, com a completa cognição) execução mera e aos juizes da execução executores meri, porque só lhes caberia tratar da execução das sentenças, não da justiça delas (“debent tractare de executione sententiae, neque de iustitia illius possunt se ulIo modo intromiú tere”). As ações executivas de cognição incompleta diziam-se mistas, porque, embora sejam causa non cognita, se evidenciam executivas per concessionem factam per Principerfl. A defesa faz-se para atacar a concessão (Pedro Barbosa, Comentarii ad interpretationem Tituli Pandectarum de Iudiciis, 4,62).

Nas ações de cognição — ações declarativas em sentido larguíssimo, de que não usamos — há enunciados sobre incidência (toda aplicação de lei é enunciado sobre incidência) e certa quantidade de raciocínio que o juiz deve fazer. Nas ações executivas, ou há também, pela duplicidade de elementos (cognitivo executivo), esse

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raciocínio, como é o caso das ações de titulos executivos extrajudiciais ou ficou para atrás, noutro processo, a cognição, como ocorre com as ações de execução de sentença. O enunciado sobre incidência, nas ações executivas, é mínimo, e não tem raciocinio posterior, que leve a, se preciso, confirmá-la. “O título é dito executivo: se deferido o pedido de execução.” A defesa do executado pela sentença — em embargos, não em contestação — e a do terceiro — também em embargos ou pelo recurso (com elemento mandamental negativo) do terceiro prejudicado — são ataques noutro processo, que, ainda no caso do recurso, conserva toda a reminiscência da ação autônoma. Nas ações executivas de títulos extrajudiciais, os dois elementos, o executivo e o condenatório, enchem o processo, de modo que a ação não deixa de ser (ou já é) executiva, embora se tenha de desenvolver o processo de cognição.

A execução provisória e a medida cautelar não se hão de confundir. Medida cautelar não executa. Tampouco se confunde com a medida cautelar a execução superficial, ou a parcial. Na execução provisória, o juiz adianta a execução, devido à sentença com força executiva, a despeito de ainda não haver coisa julgada formal.

4. Judicialização da execução forçada. Em todo o tratamento da execução, deve-se ter sempre em vista: a)

que se judicializou a execução forçada, qualquer que seja; quer dizer: a execução somente pertence ao direito processual, e não ao resto do direito público, sendo absurda, por exemplo, a opinião de F. G. Lipari (Struttura e funzione della sentenza dichiarativa di faílimento, Circulo Giuridico, 1931, fasci), que considerava provimento administrativo a sentença de abertura de falência ou de concurso; b) a penhora, o arresto, o sequestro, a extensão executiva do concurso de credores, a constrição concursal da arrecadação e quaisquer outras medidas constritivas são elementos executivos, porque invadem a esfera jurídica de alguém, podendo a ação ser executiva, ou mandamental (preponderáncia do mandamento); c) as ações executivas em que se pospõe a cognição completa, satisfazendo-se o Estado, para o adiantamento da execução, com a cognição incompleta, se o título executivo é extrajudicial, são ações em que o Estado apenas desloca, no tempo, cognição e execução; d) os processos preventivos, ou, em geral, cautelares (alguns casos de penhora de dívidas de dinheiro a juros, de dinheiro ou de estabelecimento comercial), têm elemento executivo e elemento de cognição, porém, falta a todos eles com-posição definitiva da lide, não há verdadeira execução, porque essa não se completa (vai, até o fim, como provisória) e não passa da constrição, de modo que se põe à frente a medida constritiva e se pode definir a pretensão à asseguração como pretensão e execução incompleta e cognição igualmente incompleta. São pontos dignos de meditação.

§ 6 Eficácia executiva sentencial

1. Força executiva e efeito executivo. Os que tentam negar a especificidade da pretensão à execução, e, pois,

da eficácia executiva (força executiva e efeito executivo), têm de introduzir tal pretensão e tal eficácia na classe da pretensão à cognição (declarativa, constitutiva ou condenatória), ou conceber o mandado como o momento decisivo de toda execução (mandamentalidade). Francesco Carnelutti procurou reduzir o processo executivo ao de cognição, sem dizer a qual dos três. Outros acentuaram a mandamentalidade, identificando processos

cautelares e processos definitivos ou satisfativos. Outros especializaram a cognição, como Enrico Tuílio

Liebman (Le Opposizioni di Merito nel Processo di Esecuzione, 143), que entendeu ser o título executivo ato jurídico que tem eficácia constitutiva, porque é fonte imediata e autônoma da ação executiva, que, na sua existência e no seu exercício, independe do crédito. Primeiro, havemos de observar que, ai, se desatende ao fato de poder ser constitutiva a eficácia, sem ser preponderante. O que se passa com a eficácia constitutiva (não preponderante) da ação de execução e da sentença executiva, como do título executivo, passa-se com a eficácia condenatória (não preponderante) da ação e da sentença de nulidade de casamento, que é, preponderantemente,

constitutiva negativa. Já aí a argumentação de Enrico Tuilio Liebman abstraía de outros elementos, inclusive o

que prepondera, de título executivo. Ninguém nega o elemento constitutivo do título executivo, como seria absurdo negar-se o elemento declarativo da ação ou da sentença de condenação. Também o homem é animal, como outros animais; e não só animal, nem preponderantemente.

Ainda mais. A pretensão à execução especifica a pretensão à tutela juridica. Se há de vir depois ou antes da cognição completa, isso depende da lei processual. Quem fala de título executivo emprega proposição elíptica:

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