Natureza da sentença A sentença em juízo contenciosa é executiva e tem efeito constitutivo Tem força de

executividade, à semelhança das outras resoluções adjudicatórias~ além da força de coisa julgada formal.

A decisão não tem efeitos contra terceiros, nem mesmo constitutivos (Rudolf Pollak, System, 1024). Em todo caso, cumulada com a vindicatio fundi, os efeitos da sentença sobre o pedido prejudicial podem atingir opoentes e outros intervenientes.

discussões doutrinárias já superadas. Tem eficácia imediata de declaração, porém não força: a força é executiva. Já é tempo de não empregar velhos temas a jurisprudência (e. g., 2º Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de novembro de 1951, RT 197/242).

A certidão da sentença de divisão ainda não tem a eficácia real da operação feita. Só o registro põe termo à indivisão. Daí não ser exato que a certidão, ainda não registrada, já goze da presunção legal de ser titular do direito real quem obteve a divisão.

2. Fases da ação de demarcação. Se as terras estão com divisas e áreas certas, é preciso atender-se a que a ação de demarcação tem duas fases, uma das quais, a primeira, tem sentença declarativa (Código de 1973, art. 958), com a carga 5 de declaratividade 3 de constitutividade, 4 de condenatoriedade, 2 de mandamentalidade e 1 de executividade. Se a sentença, na segunda fase (Código de Processo Civil, art. 966), julga que as divisas estão bem traçadas, reputa verdadeiros os marcos ou sinais, aviventa-os e impõe-nos aos interessados. A ação é pro- cedente, ainda que nada se precise fazer a mais: porque é muito dizer que o que está, faticamente, no terreno, demarcando-o, está certo. Por isso mesmo, grave foi a decisão da 2º Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de maio de 1950 (DJ de 28 de fevereiro de 1952), que achou ser caso de improcedência da ação se sinais materiais há e não há confusão. O elemento constitutivo da sentença, na segunda fase, é o de todas as sentenças; pequeno, mas ineliminável: a executividade é força de sentença, ainda se as conclusões da sentença dizem que tudo estava bem porque então juridiciza o que só era fático e de qualquer modo executa. A descrição é declarativa, quer se tenham posto marcos, ou traçados, quer se achem bons os que estavam (a carga de declaração é 4, em qualquer espécie).

Capítulo XVI

Ação de quem perdeu ou a quem foi furtado título ao portador

§ 65. Dados e conclusões

1. Títulos ao portador. Título ao portador é a declaração unilateral de vontade pela qual a quem apresente o escrito se promete a prestação. A pretensão nasce com a apresentação, porque, antes disso, existe apenas a declaração de vontade ao público, ligada ao papel ou outra substância, que se possa transmitir de mão a mão,

brevi manu, com as duas qualidades de “instrumento de declaração” e de “coisa”. Nenhuma teoria, que suponha

o vínculo direto entre o subscritor (ou o emissor) e o unus ex publico, pode servir à solução das dificuldades imensas, que surgem desde a assinatura do titulo até a sua apresentação, ou da reentrada em circulação e nova apresentação ao subscritor (ou emissor). O assunto pertence ao direito material, e dele tratamos no livro Dos

Títulos ao Portador, em 1921, e, depois, no Tratado de Direito Privado, Tomos XXXII e XXXIII. Segundo o

método deste livro, temos de circunscrever o estudo ao texto, sem sairmos do campo das ações. As principais pretensões ligadas ao titulo ao portador são as seguintes: a) do subscritor, para haver o título que lhe foi subtraído, portanto título não emitido; b) do possuidor, para reaver o título, de que foi injustamente desapossado (titulo perdido ou furtado, em senso lato); c) do que foi injustamente desapossado do titulo, para substituição; d) do possuidor, para, mediante a apresentação e em consequência dela, ser-lhe entregue a prestação prometida; e) do possuidor, para que, apresentado o título, lhe sejam entregues os outros títulos, ou o outro titulo, em caso de substituição cartular, ou desse e de títulos-filhos, em virtude de bonificação, ou de sorteio; f) do possuidor, em caso de destruição parcial do título, para a substituição. O Código de Processo Civil trata da ação que cor- responde à pretensão c), da ação correspondente à prestação b), e da pretensão fl, que se pôs no art. 912. Não se trata das outras, exceto, quanto a alguns deles, no processo executivo de títulos extrajudiciais, quando haja a cláusula ao portador, ou endosso ao portador, ou em branco. A pretensão a que se não pague a importância do capital ou seu interesse (Código Civil, art. 1.509) entra no caso da letra c): é conexa à pretensão àsubstituição da cártula.

2. Perda e furto de títulos ao portador e ação vindicatória da posse. O Código de Processo Civil de 1973

incluiu no seu texto a regra jurídica sobre a vindicação da posse de títulos ao portador, de modo que não excluiu a regra jurídica do art. 342 do Código de 1939, que entendia fazer de direito processual o que era e éde direito material, e está no art. 521 do Código Civil de 1916. O art. 521 do Código Civil não foi derrogado. Contém a pretensão de direito material. O art. 907 diz qual a via processual para a pretensão à tutela jurídica. Também se pôs claro que o pedido das providências do art. 908 não obsta à ação de quem foi desapossado de título ao portador. Se foi proposta a recuperatória, antes de ser contestada, é livre a desistência; depois depende do consentimento do réu (art. 267, § 4º). Tem-se procurado ver nas duas ações bis in eadem re. Analise-se a situação:

(1) o portador (tenedor) do título era conhecido e foi citado, compareceu e contestou, de modo que não houve

procedimento edital — somente pode contestar as afirmações do autor, como o ter sido esse injustamente desapossado, e alegar direito, ou aquisição em virtude da boa-fé, por só se permitir a vindicação possessória em caso de furto ou perda; (2) o portador, previa-mente conhecido, comparece e não contesta, entregando ao autor o titulo, o que torna inútil a continuação do processo; (3) o portador previamente conhecido comparece, não contesta, mas entrega o título ao juízo, para que se apure quem tem direito, caso em que se tem de instalar o procedimento edital (não há identidade do sujeito passivo); (4) o processo começou pelos editais, e alguém, que tinha o título, não compareceu; (5) o processo começou pelos editais, e alguém, que tinha o título, compareceu, dizendo tê-lo achado ou furtado, ou isso se prova; (6) alguém, que tinha o titulo, compareceu, dizendo, por exemplo, tê-lo comprado a terceira pessoa (que o guardava, como possuidor direto do autor). Só no caso (5) a ação de amortização e substituição do titulo ao portador obsta à vindicação da posse, mas, ainda assim, porque essa seria inútil. Nos demais, ou se dá diferença na legitimação passiva, ou na causa.

Permite-se a vindicação da posse nos casos de perda e furto (incluído o roubo, pois esse é o sentido de direito civil). Coisas perdidas, e, pois, títulos ao portador perdidos sao os que escapam à posse imediata (direta) de alguém, sem intenção do possuidor e sem ato de outrem (por acaso, no sentido vulgar). Se deixamos, no jardim, uma coisa, e nos esquecemos de apanhá-la, perdê-mo-la. A vindicação da posse é autorizada para que o acaso não seja reconhecido como fonte de perda da posse. Sobre questões de direito material, nossos Dos Títulos

ao Portador, 2º ed., II, 183-192, e Tratado de Direito Privado, XXXIII, §§ 3.770-3.787.

A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 25 de setembro de 1951 (Di de 20 de março de 1952), disse que “a reivindicação de títulos ao portador somente pode ser exercida contra o adquirente de má-fé, ou contra aquele em que se não presume a boa-fé, porque sabia ou devia saber que o título pertencia a terceiros”. A generalização desabusada fere, aqui e ali, o sistema juridico brasileiro. Não se tem, no direito civil brasileiro ou no próprio direito comercial brasileiro, a regra jurídica geral da aquisição da propriedade com a simples prova de boa-fé. Os títulos cambiários e cambiariformes ao portador são tratados segundo disse o acórdão; os outros, não (cf. Tratado de Direito Privado, XV, § 1.746).

A ação de vindicação da posse é ação de direito à posse, e não de posse. Por ela, pede o autor a restituição da posse. Tem eficácia real, e não pode ser cumulada com a possessória da reintegração da posse. Mas pode ser cumulada com a ação nata do próprio direito (vindicação do usufruto, do penhor, ação pessoal de direito à restituição da coisa). O que a caracteriza éa restituição definitiva do título (Otto von Gierke. Die Bedeutung des

Fahrnisbesitzes, 65). Exercida pelo titular de direito pessoal, e. g., o depositário do título ao portador, não

converte o direito pessoal em real, apenas o reveste de proteção eficaz perante todos (Otto von Gierke, Die

Bedeutung des Fahrnisbesitzes, 70; CarI Crome, Die Juristische Natur der Miethe, iherings Jahrbúcher, 37, 64

s.). A ação é vindicatória, sem se confundir com a reivindicatio, tanto que dela pode usar o que tem direito pessoal ao título ao portador e o perde, ou se lhe éfurtado (CarI Crome, System, III, 241). Protege o direito à posse do título ao portador. Nela foram fundidos os conceitos de ação real e de ação pessoal, para maior utilidade técnica e social (Dos Títulos ao Portador, 2º ed., II, 195; Tratado de Direito Privado, XXXIII, §§ 3.762-3.770). O Código Civil de 1916 (art. 521) submeteu as coisas furtadas e perdidas a regime diferente daquele que se refere às coisas confiadas à posse de outrem (abuso de confiança). Essa éuma das distinções entre a ação de vindicação da posse e a ação possessória de reintegração. Assim, não cabe a ação de vindicação da posse o tenedor do título o adquiriu de credor pignoratício, do depositário, do mandatário, do comissário, do comodatário, do tutor, do depositário público. Cabe, se quem alienou o titulo era apenas servidor da posse (criados, trabalhadores, operários, em relação aos títulos que estão ao seu alcance). Esse é ponto da mais alta relevância na distinção (Karl Wieland, Kommentar, IV, 513; Franz Leonhard, Vertretung beim Fahrniserwerb, 109; nosso Dos Títulos ao Portador, 2º ed., II, 170 s., onde se tem discussão sobre o caso dos direitos de

fábricas, bibliotecários etc.). Entram na classe dos títulos ao portador furtados os que foram subtraidos: por extorsão; com extorsão e seqúestro da pessoa; por furto ao possuidor não-proprietário; por furto imputado ao proprietário, quando possui o titulo usufrutuário, o fiduciário, o credor piúnoratício; por pilhagem etc. Não entram na classe de títulos furtados: os que forem entregues pelo possuidor, ainda sob a influência de erro, dolo ou fraude, ou outro defeito de vontade, exceto violência (Karl Binding, Die Ungerechtigkeit des

Eigentumserwerbs vom Nichteigentumer. 18 s.); os que foram alienados pelo titular da posse derivada, conheça

esse, ou não, a posse que tem (Karl Wieland, I-(ommentar, IV, 513; nossos Dos Títulos ao Portador, 2º ed., II, 177, e Tratado de Direito Privado, XXXIII, §§ 3.770 e 3.784); os que foram alienados pela pessoa a quem o decujo confiou, ou pelos herdeiros, ou pelo inventariante. São reivindicáveis, ou vindicáveis, quanto àposse, os cupões separados, ainda se antes de vencidos. Se divisíveis os títulos, continuam suscetíveis de vindicação possessória as partes, quer tenha sido anterior, quer contemporânea, ou posterior ao furto, a separação. A ação de vindicação da posse não se estende aos casos de abuso de confiança ou de apropriação indébita (2º Câmara Civel do Tribunal de Apelação do Paraná, 22 de maio de 1945, Paraná J 42/67).

§ 66. Posse e Prova

1. Melhor posse e vindicação . A Pessoa contra quem se exerce a ação de vindicação da posse é a que tem consigo o titulo ao portador, eo autor alega, contra ela ter melhor posse. O réu pode opor: a) que o possui , de boa-fé e justo titulo, há tres anos, sem interrupção e pacificamente ( Código Civil de 1916, art. 618; b) que o possui, ainda sem titulo e independente de boa-fé, há cinco ( Código Civil, art. 619; Lei nº 2.473, de 7 de março de 1955, art.1º) O Possuidor pode, para fim de contar tempo, acrescentar à sua posse a do seu antecessor (Código Civil, arts. 553 e 619). A posse intermédia de boa-fé não obsta àvindicação da posse (Dos Títulos ao Portador, 2º ed., II, 197 s.; Tratado de Direito Privado, XXXII, §§ 3.656, 5; XXXIII, §§ 3.764, 2, e 3.753, 4).

2. Prova a ser feita. A prova que tem de ser feita na ação de vindicação da posse, que é a ação que corresponde à pretensão de direito material do art. 521 do Código Civil de 1916, mostra bem a natureza da ação. É fundada na

posse, e não na propriedade. Cabe quando não se possa usar, ou não se prefira usar da ação comum de

reivindicação das coisas móveis (o título ao portador é uma delas). No direito brasileiro, permite-se contra o possuidor de boa-fé (aliter, no direito alemão). Estão sujeitos à vindicação da posse as debêntures, os bilhetes de loteria, as guias de exportação.

3.Perda e desapossamento. Quem é proprietário de titulo ao portador e o perde não deixa de ser proprietário, porque o que ele perdeu foi a posse. Quem tem a posse do titulo ao portador, ou apenas a tença, como acontece com o empregado ou outra pessoa que foi buscar ou levar o título ao portador, que é de A, ou de que B é possuidor, perdeu a posse, ou, como tenedor, fez perder-se a posse de A, dono, ou de B, que só era possuidor.

Capítulo XVII

Ação de nunciação de obra nova

§ 67. Conceito e natureza da ação nunciativa

1. “Operis novi nuntiatio”. A fonte psicológica da nuinciação de obra nova está no desforçamento da defesa contra o ato de outrem. Nesse ponto, é um dos mais velhos institutos do homem — o de jogar pedras à obra que prejudica. A fonte material está no protesto contra a atividade inovante (operis novi nuntiatio). Não importava (nem importa, hoje) que o trabalho consista em edificar, ou em demolir. Dirigia-se à pessoa presente, ainda o proprietário do prédio, se partia do enfiteuta, do superficiário, o usufrutuário (H. Burckhard, Die operis novi nuntiatio, 86), ou do credor pignoraticio (não, diz-se, entre comproprietários). A pretensão, a que correspondia, era a do uso exclusivo da propriedade, ou a da servidão negativa (servitus non altius aedificandi, seruitus ne

lapilli o lançar das pedrinhas. Discute-se ainda a realidade a que correspondeu — se o jogar a pedra a) em

protesto, se tirar as pedras do edifício e lançar fora b), ou ambos 41. A primeira explicação tem por si a opinião de J. Cujácio; a segunda está em Charles Mainz (Cours de Droit romain, II, 527, nota 31); a terceira é a que nos parece a mais razoável, porque o con te udo matenal do protesto, psicologicamente indiferente, jogar a pedra ou destroçar as pedras, importava menos que o conteúdo psíquico. A prova disso, que sustentamos contra a) e contra b), está em que as fontes se prestam a dois conteúdos materiais; dilapidar e dispersar as pedras. Per

manum, dizia a L. 5, § 10, D., de operis novi nuntiatione, 3ª, 1; isto é, acrescentava, lapilli iactum.

A defesa própria veio até hojq, conservando-se a nunciação per iactum lap 1111, como desforçamento extrajudicial até o § 4 das Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 78 (verbis: “denunciar ao edificante lançando certas pedras nº obra, segundo direito e uso da terra”), ato repentino (Livro IV, Título 58, § 2). Á nunciação sem ser com pedras, ou verbal, atribuiam os juristas portugueses demissão da posse do nunciado, e~n vez do ato conservativo da nunciação com pedras. Porém, se-ia inútil tal distinção, quanto à posse, entre a nunciação per

manurn seu lapilli iactum e a nunciação solis verbis. Seja como fir, a prática tinha a nunciação de obra nova por

jacto de pedras como subsidiária, isto é, quando o magistrado não pudesse atuar a tempo, e isso mesmo nas aldeias. Em geral, essa antiqualha processual já está a desaparecer dos códigos civis.

Quanto ao sócio e ao comu-ieiro, diz-se que o direito romano excluia a ação de nunciaçãj de obra nova entre eles; e isso foi repetido através dos séculos Parece que se deve a Antônio Cardoso do Amaral ter sido o primeiro, em Portugal, a advertir em que a regra jurídica tinha de ser repensada. No caso de construção (ou demolição) que exceda o uso conforme o destino do bem e compatível com a indixisão, se é o caso, não temos dúvida em aceitá- la, proposta pelo sócio ou pelo comuneiro, se a destinação do prédio é para vijenda ou partes de indústria. Aqui vai conselho, ainda útil, de Manuel de Almeida e Sousa (Tratado dos Interditos, 95); “Cuanto a mim, a melhor precaução de que deve usar aquele jue pretende fazer uma nova obra, e teme que lha embarguem, é fazer duas uniformes plantas da obra futura; requerer com ela~ ao juiz, que se citem os que teme se lhe oponham (a que s comunica uma das plantas, ficando outra na mão do escrivã)), para que declarem em tal termo, que lhe fique assinado, as objeções que têm, ou em que parte, a que se execute a obra na forma da planta: com a cominação de que, nada objetando,serem lançados, e se lhe pôr perpétuo silêncio, e não poderen mais embargar a obra”. O caminho, que hoje se tem, é o da ação com preceito cominatório, pois ai é que se há de basear a provocatio. 2. Cumulação objetiva. Na ação de nunciação de obra nova, há cumulação objetiva: a ação de embargo da obra, que é mandamental; a de demolição à custa do nunciado, que é executivacondenatório; a de cominação da pena para o caso de infração do preceito, que é condenatória eventual; a de indenização, que é condenatória, ou, de regra, executiva.

3. “Opus”. Obra nova não é só a construção, mas todo facere (Chr. A~ Hesse, Die Rechtsverhãltnisse zwischen

Crundstucksnachbar!1, 4ª; Aebli. Cautio damni infecti, 11). A. L. 15 D., ad exhibendum, 10, 4, fala de busca de

tesouro; a L. 17, § 2, D., si seruitus vi ndicetur vel ad alium pertinere neqetur, 8, 5, de vicinidade; a L. 18, de condução de água. O dano pode ser causado por ato no espaço que corresponde àpropriedade alheia, ou por ato em outro espaço. O que é preciso, para se caracterizar a imissão contrária a direito, é que se exceda, no exercício de direito, ou não, o que se poderia fazer em terreno próprio: invade-se com o ato mesmo, ou com os efeitos do ato; há, numa e noutra espécie, ultrapassar de senhoria (Chr. A. Hesse, Die Rechtsverhãltnisse zwischen Cru

ndstúcksnachbarfl, 2ª ed., 264; Joseph Werr, Das Recht des Eigentúmers zur Vertiefung seines Cru ndstOcks,

12).

§ 68. Fundamentos e Procedimentos

1. Pretensão de nunciar e seus fundamentos. A ação de nunciação de obra nova é uma das ações de que pode

usar o que tem pretensão a que se lhe respeite a situação jurídica, ou mesmo possessória, quando se quer construir ou demolir. A ação supõe a pretensão de nunciar, de protestar, que é espécie daquela.

Espécie primária porque vem do lactum lapilli —, das pedrinhas que se lançavam, ou se atiravam, sendo de crer que o diminutivo pertence à fase em que já era simbólico o facto. Essa pretensão de protestar, nunciando, desaparece com a terminação da obra. Não se diga que renasce ao serem feitos consertos, ou retoques, ou acréscimos, ou remendos. Nasce outra. E porque a pretensão se apaga que a ação não pode existir. Surgindo de

novo pretensão de nunciar, a ação ressurge.

São pressupostos da ação de nunciação de obra nova o ter-se iniciado obra e o não estar terminada.

Assim como o titular do domínio e o de direito de enfiteuse, usufruto, uso, habitação e anticrese, como o possuidor próprio ou impróprio, podem nunciar a obra o comuneiro e o sócio. A Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Ceará, a 15 de maio de 1952 (J e D VI, 76), negou ao condômino a ação de nunciação de obra nova. Absurdo! O próprio sócio pode nunciar a obra que o outro sócio intenta na coisa comum (J. H. Correia Teles,

Doutrina das Ações, § 208, nota 1, que corrigia a Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 158 e Peliciano

da Cunha França, Additiones aureaeque Illustrationes, II, 320). Na L. 28, D., de communi dividundo, 10, 3, Papiniano foi claro: “Disse Sabino que nenhum dos donos pode fazer, de direito, o que seja contra a vontade do outro. Donde ser evidente que há direito de proibir: porque se sabe que, em igualdade de circunstâncias, melhor causa é a do que proibe. Mas, ainda em coisa comum, pode proibir um sócio ao outro sócio que algo faça, posto que não possa obrigar a que destrua a obra feita se, quando a podia proibir, deixou de fazê-lo: e por isso poderá ressarcir-se do dano pela ação de divisão de coisa comum. Mas, se consentiu em que fizesse, não tem, sequer, a ação pelo dano. Todavia, se ausente o sócio, fez (obra) em prejuízo dele, então também é obrigado a demoli-la”.

In re communi neminern dominorum iure facere quicquam muito altero posse. Certo, Johann Voet (Com men- tarius ad Pandectas, II, 546: “.. cum utique socius in re communi quid faciens, etiam in alieno facere, dicendus

sit, dum res communis pro parte aliena est, et id, quod re communi fit, non alia ratione illicite fieri videatur, quam quia et quatenus res communis non ad facientem opus novum, sed ad alterum socium pertinet”).

Interesse na nunciação tem quem quer que possa ser prejudicado pela obra.

2. Em que se baseia a pretensão de nunciar. A pretensão de nunciar não se baseia na posse, posto que

também a tenha possuidor. O Código de Processo Civil de 1939, seguindo o exemplo de alguns Códigos estaduais (Distrito Federal, art. 54º; São Paulo, art. 630; Pernambuco, art. 576; Paraná, art. 373; Rio de Janeiro, art. 1.370; Sergipe, art. 312), excluiu a ação do rol das ações possessórias (aliter, Minas Gerais, art. 696; Rio