Imissão na posse A missio in possessionem do art 66 éincidental, no que se distingue das missiones in possessionem, que são objeto de ações, ações que também não são ações possessórias, mas ações de direito á

posse. O abandono pode ter-se dado a despeito de permanecerem alguns móveis no prédio, ou se o locatário

entregou as chaves ao vizinho (7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de junho de 1951,

DJ de 7 de fevereiro de 1952). A lei não diz que a ação se julga extinta com a imissão, porque não depende das

circunstãncias, que o juiz aprecie, o deixar de julgar procedente a ação, por já ser desnecessária a tutela jurídica. O abandono pode ser sem retirada das alegações, que hão de ser examinadas. Se julga desnecessária, supérflua, a ação de despejo, não mais há necessidade de tutela jurídica. Se houve apreciação do mérito, ou de extinção do processo em julgamento do mérito, o recurso é o de apelação.

No art. 66 há missio in possessionem incidental. Bem assim, no caso de quem, movendo ação de restituição real ou pessoal, requer, incidenter, que se lhe entregue a coisa cuja posse foi abandonada.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 28 de março de 1961 (DJ de 30 de abril), teve ensejo de julgar

reclamação em que se alegou ter havido alegação de abandono do prédio sem se ter dado prova disso. A imissão

fora durante viagem da reclamante, com arrombamento da casa, e não se provara abandono. O acórdão citou os nossos textos acima.

12. Prazo para desocupar. Diz o art. 63 da Lei nº8.245, de 18 de outubro de 1991: “Julgada procedente a ação

de despejo, o juiz fixará prazo de trinta dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes.” No § 1º: “O prazo será de quinze dias se: a) entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento nos incisos II

e III do art. 9º ou no § 2º do art. 46.” No § 2º: “Tratando-se de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano, o juiz disporá de modo a que a desocupação coincida com o período de férias escolares.” No § 3º: “Tratando-se de hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art. 9 ou no inciso II do art. 53, o prazo será de um ano, exceto no caso em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, hipótese em que o prazo será de seis meses.” No § 4º: “A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente.” E o art. 65 complementa:

“Findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com o emprego de força, inclusive arrombamento.” No § 1º diz-se: “Os móveis e utensílios serão entregues à guarda de depositário, se não os quiser retirar o despejado.” No § 2º: “O despejo não

poderá ser executado até o trigésimo dia seguinte ao do falecimento do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel.”

A Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, refletiu a consciência do povo em suprimir a violenta execução imediata do despejo; e está claro, no § 1º, que adotou a regra jurídica de se removerem para depósito os móveis e utensílios encontrados acabando com o “lançar fora”, tão impróprio de povo civilizado. A adoção da notificação para a execução do despejo mostra que o legislador mereceu louvores, aqui e ali, por sua boa intenção. Há missio

in possessionem, sem a barbaria do “lançar fora”.

Na ação de despejo, a citação do réu só é de exigir-se inicialmente. Para a evacuação do imóvel tinha-se de proceder à notificação, conforme o art. 168, § 1º, do Código de Processo Civil (Tribunal Federal de Recursos, 6 de novembro de 1950, DJ de 28 de setembro de 1951).

13. Habitantes do prédio. Têm de ser notificadas as pessoas que habitam o prédio, e não só o réu entenda-se. Se o prédio está habitado, porém não estão presentes os réus e as pessoas, tratando-se, como se trata, de notificação, e obedecendo essa à forma das citações, cumpre distinguir: a) a casa está habitada e ausentes o réu e as pessoas, tendo havido, desde o começo da causa, citação edital ou com hora certa, e tendo sido nomeado curador especial;

b) a casa está habitada e não se encontraram o réu e as pessoas (sem ter havido a citação por edital, ou com hora

certa, ou tendo havido, mas tendo comparecido o réu e contestado, e há a suspeita de ocultação do réu, se habita só, ou do réu e das outras pessoas; c) no caso de b), se não se suspeita de ocultação, porém ocorre um dos pressupostos da citação edital quanto ao réu; d) a casa está desabitada.

No caso a), a notificação é ao curador especial e a quem estiver habitando a casa, regendo-se pelas regras sobre citação edital ou com hora certa, se ninguém se achar no prédio. No caso b), a notificação se faz com hora certa. No caso c), tem-se de supor que há algum dos pressupostos para a citação edital, ou suspeita de ocultação, com as notificações segundo as espécies dos casos anteriores. A sentença do art. 66 é executiva lato sensu, parece-se com a de imissão na posse; de modo que a execução é inerente a ela e se notifica o réu (art. 65), não se cita o réu, como ocorre na execução de sentença. Se o réu está fora, sem ser caso de citação edital, ou com hora certa, cabe requerer-se precatória para a notificação? Sim, desde que se não admitiu fosse notificado o réu ou notificadas as pessoas que habitam, mas o réu e as pessoas que habitam, se presentes essas.

A natureza dessa notificação a pessoas que não foram partes funda-se na mesma razão que ditou ao legislador a regra jurídica do art. 93 do Código de 1939; hoje, arts. 50 e 54 do Código de 1973. Essas pessoas podem ser

assistentes do locatário (Lei nº8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 59, § 2º). Todas elas têm de ser notificadas.

Tinha-se lido o arE 352 do Código de 1939 como se “presentes” quisesse dizer “serem encontrados”, porém sem razão: a pessoa que habita — ou está presente, ou ausente; se está presente, notifica-se; se está ausente, dá-se o caso de desaparecimento, sem deixar representante ou procurador (Código de 1939, art. 579; Código de 1973, arts. 1.159 e 1.160); se faleceu tem o autor de comunicá-lo, antes do despejo, ao juiz competente (art. 1.142 do Código de 1973). Esse foi e é o sistema do Código. Nada tem com o direito processual (anterior) do Estado de São Paulo (art. 1.04ª: “possuidores” das coisas). O Código de 1939 inovou; dai dizermos: tem sistema; não no destruam. Trouxe ele, nesse ponto, a melhor nível o direito brasileiro, de modo que, se o autor tem de despejar hotel, o conteúdo dos quartos ou apartamentos somente será removido se houve notificação, uma vez que presente estava o hóspede; se não estava, ausente é, e a lista das pessoas em tais situações deve ser entregue no

juízo competente, para que se proceda na forma da lei. Assim ordenamos, quando éramos juiz, no caso da aquisição do edifício da antiga Bolsa, pelo Banco do Brasil, ainda antes do Código; porque, se assim não se fizesse, teriam de ser arrombados os cofres de aluguel e lançados à rua valores, segredos etc., pois não estavam ali as pessoas interessadas. Sendo essas milhares, recorremos ao edital de notificação. O direito é para servir à vida e aos homens; não para a prejudicar, ou os ferir.

14. Retirada ou depósito. Na letra da lei, só há a alternativa: retirar as coisas o locatário, ou serem entregues à guarda de depositário.

15. Prazo irrenunciável e indispensável. O prazo é de direito processual, de modo que os negócios jurídicos de

direito material não no podem dispensar. No caso Pereira v, González, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 22 de agosto de 1941 (RF 92/122), julgou que a notificação com o prazo pode ser dispensada no contrato de locação. Nada mais contrário aos princípios de direito processual que pensar-se em

serem afastáveis por prévias estipulações das partes os prazo5 processuais. Decisão contra direito literal (contra o

art. 63); também contra o art. 35, parágrafo único, do Código de 1939 (hoje, art. 186 do Código de 1973. Dizia a última regra que “a parte capaz de transigir poderá renunciar, depois de proposta a ação~ ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor”. Diz hoje O art. 186 do Código de 1973: “A parte poderá renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente a seu favor”. O do art. 63 é um desses. Foi criado exclusivamente a favor do réu, locatário. Só é renunciável depois de proposta a ação.

16. Óbice ao despejo. Na ação de despejo não há os embargos do devedor: há, apenas, contestação. Na contestação é que se alega falta ou nulidade da citação inicial (a ação de despejo é composta de duas ações, uma das quais executiva: nela, a execução é fase, e não actio ludica ti), pagamento, novação compensação com execução aparelhada, concordata judicial, transação e prescrição. Bem assim, o direito de retenção (cl. Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de outubro de 1948, RF 123/462; confuso o acórdão da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 28 de fevereiro de 1.952 J e D VII, 152; 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de outubro de 1950, RDI 12/72; 1º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 25 de agosto de 1952, RFJ 1, 145; 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, U de julho de 1951, RT 13ª/945; 4~ Câmara Civil, 31 de julho de 1952, 204/131; sem razão: o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 3 de agosto de 1950, RT 189/925, RTJES V, 386; e a V Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a 27 de setembro de 1951, JM V,476).

Se a sentença reconheceu o direito de retenção por benfeitorias, a sentença de despejo não pode ser executada sem que se satisfaça o locatário (8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 7 de novembro de 1950, DJ de 31. de agosto de 1951; 1º Câmara de Alçada de São Paulo, 20 de fevereiro de 1952,

RT 200/526). Se o locatário não alegou na contestação as benfeitorias, preclui o direito de retenção (2º Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 5 de junho de 1952, Paraná J 56/380).

§ 60. Direito de retenção

1. Retenção pelo locatário e alienação do bem. Discute-se o direito de retenção é oponível ao adquirente do

bem locado. O 2º Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de novembro de 1950 (RT 190/723), respondeu negativamente, em longa esteira de acórdãos de outros tribunais (e. g., Relação do Recife, 12 de julho de 1873; Supremo Tribunal Federal, 24 de maio de 1924, R.STF 73/84; 3º Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 16 de maio e 23 de novembro de 1927, RCJ V, 369, RD 84/570, e 88/366; 5ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, V de setembro de 1937, RT 109/622 4ª Câmara Civil, 8 de setembro de 1937, 110/192; Tribunal de Justiça de Alagoas, 27 de março de 1851, RJB 92/148; 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de setembro de 1949). Contra as Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de abril de 1942; a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de maio de 1914; a 3ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 18 de junho de 1928 (RD 93/331), frisando sempre ser real o direito de retenção, a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de outubro de 1946 (RF 110/99), e a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de abril de 1949 (127/102).

O ius retentionis é exceção que pode irradiar-se de direito real, ou de direito pessoal. Não há, portanto,

estar-se a perder tempo em discussões que não partam do exame dos fatos, das relações jurídicas; e apenas pretendem sustentações simplistas. Os sucessores, entre vivos ou a causa de morte, do credor, que é quem tem a pretensão à prestação da coisa retenda e é devedor que há de prestar o que dá ensejo ao ius retentionis, estão sujeitos a esse. Adquirente do bem retendo expõe-se à retenção. Por isso mesmo, os credores do dono ou o credor da coisa retenda, só tendo os direitos que esse teria, não podem escapar à eficácia do direito de retenção.

2.Credores do dono ou titular do crédito sobre a coisa retenda. Os credores quirografários só têm sobre os bens do devedor (aí, credor do devedor, titular do direito de retenção) pretensão executiva sobre os direitos que o devedor mesmo tem, pretensão executiva imediata ou dependente de sentença de condenação. Por isso mesmo, o direito de retenção tem eficácia contra eles. Não importa indagar-se, em princípio, se o objeto retendo é bem móvel ou imóvel, nem há razão para se verificarem datas de títulos, salvo para se saber se há ineficácia de atos do credor-devedor subordinado ao direito de retenção, ou revogabilidade em concurso. Nas leis de falência, costuma-se atender a isso, dizendo-se que os créditos de que se irradia direito de retenção têm privilégio especial. Esse privilégio especial é apenas reconhecimento da sua eficácia, no que toca à res retenda, porém com atribuição ao crédito.

O Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 (lei de falências), art. 102, § 2º, III, atribui privilégio especial aos “créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sobre a coisa retida”; e acrescenta: “o credor goza, ainda, do direito de retenção sobre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade entre os comerciantes resulta de suas relações de negócios”. O art. 102, § 2º, 111, do Decreto-Lei nº 7.661, contém duas regras jurídicas distintas, e convém trata-las em separado, por andarem, em livros e jurisprudência, assaz encambulhadas.

(a) A primeira é a que concerne a todos os créditos de que se irradia direito de retenção, em virtude de lex

specia lis, ainda que tal (ex tenha sido revelada pela jurisprudência. “Créditos”, diz o art. 102, § 2º, III, IA parte,

do Decreto-Lei nº7.661, “a cujos titulares a lei confere o direito de retenção”. O privilégio especial é sobre o

bem retido, quanto à prestação sobre que continuou a posse do devedor, contra o credor e devedor na relação jurídica de que exsurgiu o direito de retenção.

(b) A segunda regra jurídica, que está no art. 102, § 2º, III, 2º parte, do Decreto-Lei nº7.661, enuncia princípio geral de criação de ius retentionis: lá se diz que “o credor goza, ainda, do direito de retenção sobre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a divida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade entre os comerciantes resulta de suas relações de negócios”. A lei falencial atendeu ao princípio geral, não-escrito, da criabilidade do direito de retenção por negócio jurídico (direito de retenção negocia 1, em vez de legal).

A 2º parte do art. 102, § 2º III, do Decreto-Lei nº7.661, não é apenas regra jurídica de direito comercial,

nem só se cogita de direito de retenção entre comerciantes. No primeiro enunciado o credor goza ... do direito de retenção sobre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento de devedor, embora não esteja vencida a divida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida” há regra jurídica comum ao direito civil e ao comercial; mais ainda: ao direito público. No segundo enunciado “presumindo-se que tal conexidade entre comerciantes resulte de suas relações de negócios”, há regra jurídica sobre ônus de prova: se credor e devedor são comerciantes, presume-se (presunção iuris tantum) que há conexidade; portanto, que há direito de retenção. A lei de falências é lei processual comercial, mas os direitos, pretensões, ações e execuções, a que ela alude, podem ser civis, comerciais ou de direito público.

Resta saber-se os credores concursais, ou não, podem penhorar e fazer vender o bem retido. Ou a) se considera que a penhora e a venda são possíveis e extinguem a dívida, ou b) se subordina a venda à prévia solução do crédito do retentor, ou se admitem a penhora e a venda, tendo o arrematante ou adjudicatário de solver a dívida, salvo se o juízo previu que do preço se subtrairá o que baste para satisfazer o retentor.

Contra a), é fácil argumentar-se que o direito de retenção existe e é de mister que o sistema jurídico atenda a essa existência, portanto à sua eficácia; ou não existe. Admitir-se a penhora por credores do credor, cuja

pretensão não foi satisfeita pela reten tio da prestação, com a consequência de se extinguir o ius retentionis, cinamitaria princípios.

A solução b) retarda a medida constritiva da penhora e desatende a que os dois créditos têm de ser tratados com igualdade.

A solução c) cinde-se, ou não. Ou se entende que se faz a penhora e se vende o bem, ou se adjudica, devendo a) o adquirente solver a divida do executado ao retentor, antes de receber o bem, ou 1,) se deposita todo o preço, para que o levantem executado e retentor, conforme os seus créditos. Como em b), Charles Legrand (Du

Droit de Rétention, 80 s.), 5. Gualtier (Du Droit de Rétention, 162), Paul Barry (Le Droit de Rétention en Droit Civil Françats, 183). Como em a), Antonio Butera (DeI Diritto di Ritenzione, 474 s.) e A. F. Carneiro Pacheco (Do Direito de Retenção, 105).

O Código Civil argentino, art. 3.942, estatuiu: “El derecho de retención no impide que otros

acreedores embarguen la cosa retenida, v hagan la venta judicial de elIa; pero eI adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar eI precio aí tenedor de ellos, hasta la concorrencia de la suma por la que éste sea acreedor”. E a solução a).

A solução 1,) era a que mais atendia à lei processual de 1939 (Código de 1939, art. 977: “O preço da arrematação não poderá ser levantado, se houver protesto por preferência, ou rateio”).

No Código de Processo Civil de 1973 não há regra jurídica que diga o mesmo. Mas o art. 709, II, não admite que o credor levante o dinheiro depositado se sobre os bens alienados há qualquer privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora.

3. Credores privilegiados e titulares de direitos reais. Quanto aos credores privilegiados e titulares de

direitos reais, a doutrina dividiu-se entre a) os que atendiam à prioridade, só tendo eficácia contra o credor hipotecário o direito de retenção anterior à constituição do direito real (e. g., A. Colin e H. Capitant, Cours

Elémentaire de Droit Civil, 4ª ed., II, 777; Paul Barry, Le Droit de Rétention, 186 s.); b) os que distinguiam

direito de retenção sobre móveis e sobre imóveis (Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français, 5ª ed., III, 195); c) os que entendiam que o direito de retenção é oponível a quaisquer credores do que sofre a retenção e contra quaisquer titulares de direito real (e. g., 5. Gualtier, Du Droit de Rétention, 164; Charles Legrand, Du Droit de

Rétention, 81 s.; A. F. Carneiro Pacheco, Do Direito de Retenção, 97 e 195; L. Zara, Du Droit de Rétention, 123

S.; Clovis Bevilacqua, Código Civil Comentado, III, 387; Afonso Fraga, Direitos Reais de Garantia, 481-489). Em princípio, porque tem a posse, o titular de direito de retenção não pode ser tratado, no tocante a benfeitorias, senão como possuidor. Ocorre que há o art. 1.564 do Código Civil, onde se diz: “Do preço do imóvel hipotecado, porém, serão deduzidas as custas judiciais de sua execução, bem como as despesas de conservação com ele feitas por terceiro, mediante consenso do devedor e do credor, depois de constituída a hipoteca”. Dai se pretendeu tirar que as despesas necessárias e úteis feitas pelo possuidor de boa-fé e as necessárias feitas pelo próprio possuidor de má-fé não podem ser atendidas, se não consentirem o hipotecante e o titular do direito de hipoteca. Essa interpretação não merece acolhida e tem de ser afastada. Admitiu-a Amoldo Medeiros da Fonseca (Direito de Retenção, 298 s.) mas o art. 1.564 do Código Civil supõe negócio jurídico com o terceiro, no qual sejam figurantes o dono do prédio e o titular do direito de hipoteca. Noutros termos: supõe-se tudo se passar no mundo jurídico; não no mundo fático. No mundo fático somente se podem invocar princípios que regem a posse e, se impõem ao dono do prédio, a fortiori aos titulares de direitos reais limitados.

Resta o problema dos direitos de retenção que se não originam de simples posse. Aí, está-se em pleno mundo jurídico. Supõe-se que não haja qualquer dúvida sobre o domínio, ou a enfiteuse, se hipotecante é o enfiteuta. Supõe-se mais que a escritura de constituição de hipoteca não aluda à dívida do hipotecante de que possa surgir direito de retenção. O direito de retenção é de quem tem direito de posse e exige pagamento do que lhe cabe por dívida do credor, de modo que, por exemplo, o locatário possa reter, materialmente, a coisa, ou opor o seu direito de retenção, para que a penhora o respeite, reconhecendo-lhe posse mediata, invocado o art. 1.199 do